一、新旧合同条文对照

《示范文本》合同协议书中“十二、合同生效”与原《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）协议书“十、合同生效”第三款规定基本一致，前者更为简洁、精练。

二、理解

本条是关于合同生效的规定。如前所述，《示范文本》合同协议书中“九、签订时间”关于建设工程施工合同签订时间的约定，其法律意义在于标志着合同成立。在缔约中，合同成立和合同生效为两个不同阶段。多数情况下，若无当事人约定或法律特别规定，依《合同法》第四十四条第一款，“依法成立的合同，自成立时生效”。但如果缔约双方对合同生效约定了某种条件或期限，或根据法律、行政法规规定合同生效需履行一定批准、登记程序时，合同成立和合同生效在时间上就会出现分离。此时的合同，虽经缔约双方意思表示一致而成立，但其生效尚需等待条件成就、期限届至或法定程序处理完结。这个介于合同成立和合同生效的中间阶段就是合同成立未生效[]。

根据《合同法》第四十四条第二款、第四十五条第一款和第四十六条，合同成立未生效主要有如下三种情形：

1、法定生效条件尚未成就

《合同法》第四十四条第二款规定，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。本款中依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续是合同生效的法定特别要件。合同成立后，在依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续完成前，合同尚未发生法律效力。

2、约定生效条件未成就

《合同法》第四十五条第一款规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。本款中，当事人附生效条件的约定是合同生效的约定特别要件。合同成立后，当事人约定的生效条件成就之前，合同尚未发生法律效力。需要指出的是，根据《最高人民法院印发<关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)>的通知》(法(办)发[1988]6号，以下简称《民通意见》)第75条规定，“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”

3、约定生效期限未届至

《合同法》第四十六条规定，“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效”。本条中，当事人附生效期限的约定是合同生效的约定特别要件。合同成立后，当事人约定的生效期限届至之前，合同尚未发生法律效力。需要指出的是，如果当事人对合同的效力约定附期限，该期限为不确定期限，该等约定不能作为附履行期限合同的履行期限。

对于建设工程施工合同而言，目前《建筑法》等法律、行政法规并未规定需要办理批准、登记手续才能生效。故在《示范文本》合同协议书中“十二、合同生效”中留白处，实践中一般会填写“本合同自双方签字或盖章后生效”。但作为意思自治原则的具体体现，发、承包双方对建设工程施工合同的效力约定附期限或者附条件如发包人支付预付款后生效、承包人提交履约担保后生效、行政主管部门备案之日生效、施工许可证颁发后生效等也较为常见。

《示范文本》合同协议书中“十二、合同生效”的法律意义在于法律责任的承担。从类型上看，合同法律责任一般包括违约责任、预期违约责任以及缔约过失责任。所谓违约责任，是指当事人因不履行或不完全履行合同债务时所应承担的责任；所谓预期违约责任，是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限到来之前，当事人一方向另一方明确表示其将不履行合同义务，或者当事人一方的自身行为或客观事实默示其将不能依约履行合同义务所应承担的责任；而所谓缔约过失责任，则是指在合同订立过程中，一方当事人因其过错，致使合同不成立、无效或被撤销，使对方当事人受到信赖利益损失时过错方应承担的责任。一般地说，合同生效之前承担的缔约过失责任，在合同生效之后承担是违约责任。

对于约定附期限或者附条件的建设工程施工合同而言，合同成立未生效虽尚未发生当事人缔约时预期的法律效力，但已在当事人之间产生了期待合同约定权利实现的法律关系。合同依法成立后对当事人有法律约束力，当事人不履行成立未生效合同的义务，是承担违约责任还是承担缔约过失责任，我们认为，应区分其行为导致的结果予以分别确认。

1、附生效期限责任分析

在合同成立未生效情形中，附生效期限是当事人以将来一定到来的期限为条件控制合同效力发生的意思表示。在约定的生效期限届至前，当事人负有等待生效期限届至的消极不作为义务。由于约定的生效期限是必将届至的客观事实，当事人明示或默示其将不履行合同义务，显属“预期违约”。因此，根据《合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”和第一百零八条关于“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，善意当事人可以解除合同，明示或默示将不履行合同义务的当事人应向善意当事人承担违约责任。

2、附生效条件责任分析

在合同成立未生效情形中，附生效条件是当事人以将来不确定事实的发生与否为条件控制合同效力发生的意思表示。在约定的生效条件成就前，当事人负有等待生效条件成就的消极不作为义务，如果当事人恶意促成或阻止合同生效条件成就，则可能导致善意当事人对合同预期利益的损害。

(1)法定条件拟制及其存在的问题

《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。该条规定是在合同附生效条件情形下，一方当事人为自己的利益，不正当地阻止或促成生效条件成就时，为善意相对人在合同预期利益受损时提供的一种救济方式，是以法定方式确定条件拟制的结果，从而否定恶意促成或阻止合同生效的当事人所追求的合同效力状态。据此，当恶意当事人为自己的利益不正当地促成或阻止条件成就时，结果是附条件生效的合同或提前发生法律效力，或延缓发生法律效力甚至不发生法律效力，适用法定条件拟制时，则设定与恶意当事人意愿直接相反的法律后果。

但是，恶意当事人所追求的合同的法律效力提前或延缓发生，在实践中，并非绝对不为善意相对人所接受。当善意相对人认为接受比拒绝更有利或者损失更小时，就可能会在要求赔偿的基础上接受恶意当事人所追求的合同的法律效力，而按照《合同法》第四十五条第二款规定的条件拟制处理时，善意相对人基于对自身利益的考虑对合同效力的上述选择权就不能得到满足。法律为惩戒恶意当事人、保护善意相对人提供的救济制度所产生的法律后果，却发生了与善意相对人追求最大利益的意愿相反的结果，因而，从这个角度来看，法定条件拟制与本条规定的立法本意是相悖的。

鉴于此，我们认为，为更好地保护权利人之权利，在对合同生效附条件拟制时，应允许善意相对人根据自己的意愿对合同生效条件成就与否进行选择。因此，对于因恶意当事人不正当地促成或阻止条件成就时，在认定合同效力时，首先应赋予善意相对人追求或放弃合同缔约之目的的选择权。如果善意相对人愿意接受恶意当事人以不正当行为追求的合同效力的结果，同意或放弃合同缔约，则善意相对人的意愿应获得支持；如果善意相对人不愿意接受恶意当事人以不正当行为追求的合同效力的结果，仍同意继续或者放弃合同缔约，则应当依据《合同法》第四十五条第二款的规定否定恶意当事人追求的合同效力。

(2)附生效条件责任

如前述，尊重生效条件成就与否未定的状态，负有等待生效条件成就的消极不作为义务，是附生效条件合同当事人应当履行的义务。在现有法律框架下，当事人为自己的利益，以不正当行为阻止生效条件成就，致使约定的合同生效条件延缓成就甚至不生效，其行为违反了成立附生效条件合同当事人应遵守的义务，也违背了诚实信用原则，适用法定条件拟制时应视为条件已成就，此时合同依法被认定为生效，因此，对恶意行为人不履行义务的行为应按违约责任来处理。

同样，在现有法律框架下，当事人为自己的利益，以不正当行为促成生效条件成就，致使约定的合同生效条件提前成就，其行为违反了成立附生效条件合同当事人应遵守的义务，也违背了诚实信用原则，适用法定条件拟制时视为合同生效条件不成就，此时合同依法被认定为不生效，因此，对恶意行为人不履行义务的过错行为应按缔约过失责任来处理。

三、实务分析

1.当事人对合同的效力约定附期限，该期限为不确定期限，该等约定不能作为附履行期限合同的履行期限

在李杰娃与吕冲、西安市阎良区建筑工程公司(以下简称阎良建筑)等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[]中，西安市中级人民法院认为，《合同法》第四十五条第一款规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”；第四十六条规定，“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”因此，附条件的合同所附条件应当是以将来客观上不确定的事实为条件，作为合同效力发生或消灭的根据；附期限的合同所附期限，应当是以将来确定的事实到来为期限，作为合同效力发生或消灭的根据。吕冲与李杰娃的结算单上注明“主体封顶(炮楼)后，方可付款”，此系双方在结算时预见涉案工程将会最终封顶、竣工交付而约定的工程款付款期限。因涉案工程无相关建设手续，系违法建筑，导致工程停工整改。涉案工程何时复工或是否能够复工尚不确定，吕冲在其与李杰娃结算单上注明的“主体封顶(炮楼)后，方可付款”的付款期限成为不确定期限，因此该约定不能作为附履行期限合同的履行期限。

2.附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效

在四川青山水泥建材有限公司(以下简称青山公司)与泸州宏鑫建安集团有限公司(以下简称宏鑫公司)、朱顺杰、戴泽远建设工程施工合同纠纷[]二审民事判决书中，四川省高级人民法院认为，依据《合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”、第四十六条“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”的规定，宏鑫公司按照施工合同约定向青山公司交付了220万元履约保证金，并进场施工，履行了合同义务。2011年10月21日，双方协商一致，解除了合同，宏鑫公司退场，将剩余材料设施移交青山公司。依据《合同法》第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：…(二)合同解除…”、第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，案涉合同依法终止履行，双方当事人的权利义务亦终止。案涉合同约定了履约保证金返还的条件及期限为“在粉磨车间主体验收合格15日内退还40%，其余在房建工程竣工后15日内退还”，因双方当事人解除了合同，履约保证金的目的已经不能实现，宏鑫公司不能完全履行合同，约定的返还履约保证金的条件将不能成就。依据《民通意见》第75条“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效”的规定，履约保证金返还条件因双方当事人合意解除合同的行为促成了约定条件的提前成就，青山公司应当在2011年10月21日解除合同后返还朱顺杰、戴泽远的案涉履约保证金，逾期未付应当支付资金利息。上诉人青山公司认为返还朱顺杰、戴泽远履约保证金的时间应为双方结算工程款的时间的主张，没有合同和事实依据，不予支持；上诉人青山公司认为按照施工合同第35.2条的约定应当在扣减履约保证金返还剩余部分的主张，与施工合同第35.2条约定的违约责任承担最多是40%履约保证金的内容不符，没有合同依据，不予支持。