2021年开局不久，相信大家都知道最火爆的新闻就是某明星疑似代孕事件曝光。而“代孕”这个字眼瞬间跃居全城热搜，“代孕”一词其实已经不只一次上热搜了。代孕是指有生育能力的女性（即代孕母亲）借助现代医疗技术，将受精卵植入子宫内，为他人（委托方）妊娠、分娩的行为。代孕成为热搜的原因并非只是代孕的表面行为，而是因为代孕这个行为所涉及到情感、人性、伦理、家庭、道德、法律等种种问题的交织，今天小编就从法律的角度浅谈一下“代孕”。

一、代孕行为是否违反法律相关规定？

1、代孕在我国法律层面上并没有明确的规定，但有相应的部委规章对医疗机构进行限制。

根据《人类辅助生殖技术管理办法》第三条：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”第二十二条“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）实施代孕技术的；”。

根据《关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》明确禁止了技术人员、医务人员对代孕技术的实施。

目前我国对代孕的界定还没有上升到“法律”层面。对于渴望代孕需求的家庭来说，在没有明确的法律禁止条文的促动下，“法不明文禁止即可为”，成为他们寻求代孕的借口。

但根据《民法典》的公序良俗原则，代孕行为其实是被限制的，因为按照现在中国的道德观、风俗观等，代孕并不符合公序良俗。

《民法典》

第八条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”

第十条 “处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

第一百四十三条 “具备下列条件的民事法律行为有效：（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”

第一百五十三条 “违背公序良俗的民事法律行为无效。”

说到这里，可能有相应读者问，凭什么说代孕不符合公序良俗呢？或者我们从法律、道德的角度看看以下问题。

二、代孕行为会带来哪些法律问题、道德问题？

1、有相关学者认为：代孕的行为，将会产生很多的法律问题。

法律明令禁止器官买卖、出租，有偿的代孕行为是否涉及器官买卖或出租？

提供卵子的母亲代孕后弃养了，是否构成遗弃罪？

代孕母亲和提供卵子的母亲谁具有抚养义务？

代孕子女法律地位和监护权归属问题如何？

.....因此代孕行为所引发很多法律上的问题都暂时未能解决。

判例链接：

案情：罗某甲、谢某某系夫妻，婚生二女一子，长女罗A、次女罗丙、儿子罗乙。罗乙与陈某于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚，再婚前，罗乙已育有一子一女，陈某未曾生育。婚后，罗乙与陈某通过购买他人卵子，并由罗乙提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕（其中卵子提供者、代孕者均不详，且并非陈某），于XX年XX月XX日生育一对异卵双胞胎即罗某丁（男）、罗某戊（女），两名孩子出生后随罗乙、陈某共同生活。2014年2月7日罗乙因病经抢救无效死亡，嗣后，陈某携罗某丁、罗某戊共同生活至今。2014年12月29日，罗某甲、谢某某提起本案监护权之诉。【案号：（2015）沪一中少民终字第56号】

终审法院认为：本案实体方面的争议为代孕所生子女的法律地位及其监护权之确定。对此问题，目前我国法律没有明确规定，尽管如此，法院基于不得拒绝裁判之原则，对于当事人提起的相关诉讼并不因此而可回避，仍得依据民法等法律的基本原则及其内在精神，结合社会道德和伦理作出裁判。

关于代孕子女法律地位的认定，首先涉及亲子关系的认定原则。我国《婚姻法》对于亲子关系的认定未作出具体规定，司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则，因此陈某非罗某丁、罗某戊生母；再次陈某与代孕所生的两名孩子之间显然欠缺收养成立的法定条件也不构成收养关系；但是陈某与代孕所生的两名孩子属于继父母子女关系，原因：一是主观意愿，即非生父母一方具有将配偶一方的未成年子女视为自己子女的主观意愿，双方以父母子女身份相待；二是事实行为，即非生父母一方对配偶一方的未成年子女有抚养教育之事实行为。以上两个条件陈某均符合，因此陈某为罗某丁、罗某戊的继母。根据监护权相关法律规定，陈某对代孕所生的两名孩子罗某丁、罗某戊具有监护权且监护顺序处于第一顺位。

2、在相关调查中，社会上关于道德上的舆论就更为强烈：

认为繁衍后代是自然赋予女性的馈赠，生育并非一种交易，生育能力并非一种商品。

代孕是变相将人体出租的行为，这正引诱或变相迫使更多没有经济能力的女性成为生育工具。

很多人选择代孕是为了拥有一个符合自身喜好的孩子，这就必然导致不符合买方需求的孩子无法得到应有的平等待遇，而一些出生后就带有缺陷的孩子就更得不到应有的关爱和权益保护......

综观国际，其实允许代孕合法化的国家、地区也是少数，主流的价值观还是禁止代孕。而对于我国，无论从法律还是道德层面上来看，代孕也是禁止的。

未来如何从法律范畴规范代孕行为,还需要法律工作者不断思考和完善。

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