李昆律师经典案例选之（1）---工程纠纷（一）

2007年9月21日，东莞市XX开发有限公司（下称：“开发公司”）与福建省XX建设工程有限公司及东莞分公司（下称：“建设公司”）签订《东莞市建设工程施工合同》（下称：“合同一”），约定建设公司为开发公司建造“海云轩”3号、5号楼及地下土建工程，合同总价款为中标价26，885，393.64元，若建设公司超期施工，每逾期一天需向开发公司承担10，000元的违约责任，但不超过合同总价款的3%。由于东莞市建设局要求使用标准合同即《合同一》备案，所以双方约定，该合同只做为备案，不做实际履行。于是，2007年10月24日双方又签订一份《 XX花园建设工程施工合同》（下称：“合同二”），约定合同总价款为28，891，153元，竣工时不做调整，若建设公司阶段性工程逾期，每天承担工程总价款千分之二承担违约责任，超过30天未完成，则自动退场，并按照已完工程量的70%结算工程款。

本案焦点：1、工程总价款应以哪份合同为准。2、工程逾期违约金应以哪份合同为准。

本律师认为，要适用法律解决本案工程总价款与违约金问题，关键是如何准确的适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案中标合同作为结算工程价款的根据”。

经过反复分析，从深层次的立法目的和法理精神来看，本律师坚持主张：工程总价款以《合同一》为准，违约金以《合同二》为准。理由：1、从《解释》第二十一条可知， “合同实质性内容”，比如，工程总价款，适用备案合同即《合同一》，而言外之意非实质性内容不适用备案合同，违约金是合同非实质性内容，应当适用实际履行的合同。2、工程总价款适用备案的合同能够有效的加强政府监管，防范工程当事人规避税费，符合立法目的。3、违约金适用实际履行的合同，符合合同法的原则和精神。

经过开庭审理，东莞市第二人民法院审判长谭伟明法官认同了本律师观点，胜诉。