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也谈缺席审理下法院能否主动调低违约金

其它2013-07-12|人阅读

中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条规定:当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(三)》第四十二条规定:当事人约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的,均可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或者予以适当减少;违约金总额以不超过实际损失为限。约定的违约金超过造成损失的百分之二十的,视为过高于造成的损失,可以适当减少。

以上规定的关于违约金调整制度的适用条件均必须是以当事人请求为前提。

陈亚在2011512日《人民法院报》发表《谈缺席审理下法院能否主动调低违约金》一文认为:在公告送达后的缺席审理的情况下,如违约金的数额远远高于合同本金,法院应主动依职权调整违约金;被告消极应诉不到庭的缺席审理,如法院通过书面、电话等有效手段进行释明后仍未申请调低违约金,视为其自愿接受该违约条款的约束,法院不主动调整。如若依这种观点进行审判,那就必然衍生出下列问题:

其一、既然某一个法官可以以违约金数额远远高于合同本金为主动调整的标准,而调整后的标准(数额)应该是合同法解释三的百分之二十或不超过实际损失,这样就给违约金设定一个上限为百分之二十或不超过实际损失(套用了合同法解释三的标准,但改变了适用的前提);如果调整后的违约金标准(数额)是不超过本金的任意数额或本金数额,那就是法官可以自由裁量出了任意数额违约金标准(陈文本身就不好给出依据什么标准调整后的违约金是个什么数额才是妥当的)。既然一个法官可以选定违约金超过本金额作为违约金主动调整的标准,其他的法官也就有理由可以选定只要高于百分之二十的任意一个数值作为违约金主动调整的标准。这样一来,对同一类违约金的判决标准就会是五花八门。且我国实行的是成文法,而不是判例制,即便是最高法院的判例,地方各级法院也可以不遵循,势必变成裁判的毫无标准可言,损害的是司法制度的统一性和同一性。

其二、既然被告消极应诉不到庭,从事法院工作的人都知道绝大部分的被告就连应诉的材料都不愿意签收,怎么就会配合法院以书面形式或其他方式来固定法院进行过释明呢?难道用公告?尽管电话详单可以证明有通话,但无法证明通话的内容,要固定电话释明那就得给法官配备录音设备,否则,在卷宗里永远就没有释明的证据,如果没有释明的证据,当然就不能以进行过释明来判决,其客观状态与公告送达后被告不到庭应诉没有什么两样,故这个理想的释明状态是无论如何在现实的审判实践中难以实现。这样势必也只能按照公告送达的被告不到庭的情形进行判决了。即消极应诉的被告不到庭应诉,法院也主动地推定在被告应诉的情况下,正常都会请求法院调低违约金。那么,就得出一个结论:只要被告不积极应诉或不到庭应诉,法院都应主动审查约定的违约金是否过高,并作出调整。这个结论从表面看似乎是满足了陈文确定的合法、公平、正义,但要求的是原告再去花大量的诉讼成本来进行积极举证证明损害的事实存在、损害事实与被告违约行为关联、损害的后果严重、赔偿数额是如何计算出来的(不排除要进行评估)等等交由法院进行质疑、审查、认证。否则,法院就会主动调低违约金数额,在客观上鼓励债务人长期拖欠或逃废债务且不花费任何诉讼成本(如不到庭应诉等的人力、物力支出)及不要给出违约金过高的任何理由,更不要去法院应诉。法院便会给出被告一个满意的、合法的、公平的、正义的判决。难道培养出来这样的司法环境是公序良俗吗?既然不到庭应诉可以免除被告承担对过高的违约金的诉讼风险,被告有必要去应诉吗?法院也就不能进行调解结案,这样的司法效果与当代司法追求的调解,案结事了是格格不入的。很显然,这样的公平、正义是任何具有公平正义感的人都是无法接受的。且这个合法的、公平的、正义的的审判本身就违背了程序公正(代替被告进行诉讼)。破坏了当事人平等的诉讼权利和适用法律平等原则。

其三、从另一角度而言,法律明文规定公告送达的法律效果与直接送达的法律效果是一样的,两者送达的法律效果之间并没有区别。若公告送达的被告不到庭应诉,法院可以主动地推定在被告应诉的情况下,正常都会请求法院调低违约金;对消极应诉的被告不到庭应诉,法院就不主动地推定在被告应诉的情况下,正常都会请求法院调低违约金。势必导致法律适用和判决结果都是不同的。假如这个理由成立,也可以得出一个结论:法院对公告送达后当事人不到庭应诉与直接送达后当事人不到庭应诉在裁判的方法上是不一样的,对其民事判决可以视当事人应诉的积极或消极态度而进行不同的法律适用,给出不同的判决结果。显然这种结论是错误的,将造成司法实践否定法律规定的这两种送达方式的法律效果的同一性。破坏了当事人平等的诉讼权利和适用法律平等原则。法律制定的目的之一就在于实现同样情况同样对待,按规则办事。在一般规则的指引下处理相同的情况就是一种公平。另一方面,有了一般规则,就不应具体情况具体对待或说自由裁量,否则一般规则就形同虚设,就会回到人治上去。

综上所述,无论是公告送达的被告不到庭的缺席判决,还是被告消极应诉不到庭的缺席判决,对于当事人约定的惩罚性违约金是否过高,只要不损害国家、集体或者第三人利益(合法性审查),法院都不应主动作出调整。为什么这么说呢?

首先,我们要区分当事人约定的违约金的性质,是补偿性的违约金,法院可以主动调整,因为对合同的合法性、真实意思表示、合同目的本身就是法院主动审查的范围,法院依合同当事人的真实意思作出的调整,并不违背当事人的意志;其次,契约自由是近代民法的基本原则,契约自由强调意思自治,即当事人按照自己的意志设定权利义务。惩罚性的违约金在于惩罚性,被告不到庭应诉,可视为其放弃诉讼权利,法院不应主动替一方当事人行使主张。因为当事人在现实社会中见识到或预见债权人的债权被长期拖欠致使债权人的企业被拖垮(资金链断裂)或债务人拖欠用于再投资而获得丰厚的利益(市场经济的机遇性),法院为什么就不对这种可能的情形考虑进去呢?而偏只帮助考虑被告的负担而不考虑可能获利呢?且调整的是限于债权人直接的损失,而债权人的间接损失谁来调整呢?故法院对惩罚性违约金作出主动调整,显然违背当事人的意志,也不合乎近代民法的基本原则,更会破坏法制的统一性和同一性。为什么合同法和合同法司法解释三对违约金进行调整的前提均限于当事人的请求呢?何不像以往做法作出一个统一规定的违约金上限或统一标准呢?意义就在于遵循近代民法的基本原则,强调的是当事人的意思自治。在现代司法领域,法院不再像若干年前一样包揽当事人进行诉讼,而是充分尊重、保障当事人的意思自治,只有当损害到社会公共利益时,国家才运用公权力介入进行干预。本文谈论的案件处理类型不是没有明确的法律规定,而是有法可依。作为法官,首先应该考虑的是审视这个制度的正当性,做到有法必依,而不是去寻求突破这个制度,如这个制度真的存在问题,应该建议进行完善。制度是完善的或正当的,即使造成个案的不公平,那也应该牺牲个案而保全制度,而不是反过来保证个案的所谓公平来牺牲整个制度,应当追求的是整个社会全局利益还不是局限在个案利益上。即使造成个案一方当事人利益受损,不是还有个执行程序吗,可以在执行程序进行适当调整(执行和解、但不是必然调整)。法律制度对当事人设置了多种救济途径来均衡权利义务。这才真正体现的是制度性、公平性、正义性。

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