袁裕来办案手记7-11：茶室，还是网吧?(转)

按：本人曾经从事文化市场行政许可、行政执法工作，对这一行业的管理有一定的认识。《互联网上网服务营业场所》第二条规定，互联网上网服务营业场所，是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。从这一规定来看，本案中的茶室认定为“擅自设立互联网上网服务营业场所的行为”是没有问题的。那么本案行政诉讼中行政机关怎么还会输掉呢？因为行政机关在行政执法中，或者没有遵守行政执法程序，或者因为个人行政执法能力问题而在法律引用、执法文书上出了差错。而这些恰恰没有逃过袁大律师的火眼金睛！

平心而论，文化行政执法、工商执法这几年还算比较规范的。这不，通过本案的审理，宁波市工商行政管理局已经在庭审中听到了北仑工商分局执法中存在的问题，想必今后在执法中会有所注意的。至于从这个案件所折射出来的深层次问题，即网吧是否需要设立许可，是否可以交由市场竞争机制来规范，这确实是值得讨论的大问题。我想这不光是网吧的许可，其他涉及部门利益的行业都可以进行检讨。但这又不是行政复议和行政诉讼能解决的问题，因为它们只是解决行政机关的具体行政行为是否合法。

袁裕来办案手记7-11：茶室，还是网吧?

http://yuanyulai.fyfz.cn/b/197135

这几年，我代理的案件中大概有80％是征地拆迁案件，因此对这类案件已经非常熟练，代理工作从法律角度来说很轻松。我一直期待着接受一些新颖的案件。当然，既然新颖的案件，法律上就会有些争议，律师要帮助当事人达成自己的目的，就会特别困难。至少，我心里就会更没有底数。通常的办法是，少收一些律师费接受委托。　

本案就是这样一起案件。业主们在茶室里摆放几十台电脑提供上网服务，收取10元提供1杯茶4小时免费上网服务，他们收取的是上网费还是茶资？这是茶室还是变相的网吧？

后来，我在网上搜索发现，这一现象竟然全国有一定的普遍性。

责令停止上网服务通知

经过电话联系后，宁波市北仑区几位茶室的业主来到了我的办公室。他们说是从网上看到我的故事的，不过政府官员或者法官介绍的，通常也会要求他们这么说。其实，当事人是怎么过来的，跟我代理案件并没有多大关系。律师应该负责的，是当事人或者说案件，而不是介绍他们过来的亲戚朋友。

领头一位思路比较清晰的叫姚开宏，是宁波市北仑区大葱佬啦枋乙抵鳌?/span>2008年6月25日，他和当地十来位茶室业主收到了停止互联网上网服务通知：

停止互联网上网服务告知书

宁波市北仑区大葱佬啦枋遥?/span>

你场所以经营茶室为名涉嫌从事互联网上网服务经营活动，依据《互联网上网服务营业场所条例》（国务院令363号）等有关法律法规的规定，应办理《网络文化经营许可证》、《安全审核意见书》等有关证书。根据《互联网上网服务营业场所条例》和文化部第十四部委《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》（文市发[2007]10号）的精神，责令你场所于2008年7月4日前立即停止互联网上网服务。如继续从事互联网上网服务的，将严肃予以处理。

宁波市北仑区文化广电新闻出版局　　宁波市工商行政管理局北仑分局

宁波市公安局北仑分局

　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO八年六月二十五日

但是，这些业主认为，他们是为了招徕生意，提供茶室服务档次，才在茶室中摆放电脑，提供免费的上网服务，并不是经营互联网上网服务业务。

我一听，以为是在茶室里放了一两台电脑，这些业主也总是避重就轻、吞吞吐吐不肯说实话，尤其是不肯说不利他们的实话。直到我拉下脸发起了火，说他们找我就像看医生，他们不把病情告诉我，我就没有办法帮他们看病，如果我盲目地接受了委托，最终解决不了问题，收取的律师代理费又不能退，倒霉的是他们自己。他们才终于实事求是地告诉我，他们几十个平方米的茶室里安放了几十台电脑。不过，他们强调，他们收取的是茶资，他们提供的上网服务是免费的。客人买一杯茶花10元钱，可以免费上网4小时，4小时后还想上网，就再花钱买一杯茶。

我很直接地告诉他们，应该说他们提供的是茶和上网服务，既不能说只是茶，也不能只是上网服务。因为提供上网服务，需要申领许可证，他们的服务毫无疑问是违法的。因此，这起案件我没有办法接受委托。

这时，他们拿出了好几份从网上下载的材料，是北仑区区长信箱对这类事件的答复：

北仑之窗首页 > 政民互动 > 区长信箱

来信类型：咨询　电子阅读号：200843142613

来信时间：2008-04-03　14:26:14

发表人：市民　　收件区长：陈国军

来信标题：投诉文化局执法不作为

来信内容：

在柴桥万景山路98号有一家茶室网吧，实际变相黑网吧，比黑网吧还要墨还要严重，它打着免费上网旗号达到盈利为目的，招来消费群体都－些末成年学生和社会四处流窜闲散人员无身份证登记，它的危害不亚于黑网吧。互联网服务营业管理条例有明确规定，未经许可任何组织和个人不得设互联网网上服务，它既无健全完善信息网络安全管理，由无取得相适从业资格和经营网络公安许可证，也没有向文化部门公安部门备案。它们在违法经营，文化部门为何不管，难道缺乏相关衣据吗？请文化部门认真学习－下互相网管理条例和国家十四部委联合发出关于加强网络管理文件精神。请严格执法，积极营造网络行业健康有序的市场环境。

受理情况：请区工商分局于 2008-04-15 前予以答复.

批转日期:2008-04-07

回复意见 你好：

接到投诉后，我局柴桥工商所检查人员对柴桥万景山路98号进行了检查。经查，该茶室名称为：宁波市北仑区柴桥自由时空休闲茶室，注册号：330206600068961，经营范围：（许可经营项目）茶座服务。经调查了解，该茶室在收取茶资以外为消费者提供免费上网服务。《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条规定：“ 国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所，不得从事互联网上网服务经营活动。”当事人为提升服务档次，招揽顾客，在茶室为消费者提供免费上网服务，难以认定为从事互联网上网服务经营活动，由工商部门直接处罚缺乏依据。检查人员已提醒经营者不得从事互联网上网服务经营活动，并将上述情况进行记录后通报给区文化市场整治领导小组。今后我们将对该茶室予以特别关注，若发现该茶室有违法经营行为，将及时予以查处。

北仑工商分局

二〇〇八年四月十五日

回复时间:2008-04-16　13:49:42

起草人：范志昌

审核人：金艳

类似的答复，从2007年下半年开始区长信箱出现了多条，观点都大同小异。这些茶室业主说，这些投诉或者说举报信，都是经过批准的领有许可证的网吧发出的，因为他们的茶室免费提供上网服务，影响了这些网吧的生意。

有几个茶室业主则说，他们之所以会申请成立茶室，就是因为听到了北仑工商分局这些回复。

我说，这自然就涉及到了信赖利益保护问题，或者，如果茶室这种服务受到查处的话，可能就将涉及国家赔偿问题。不过，我仍然实事求是地告诉他们，这也只能说，这件事情确实存在争议，未必就能打赢官司。但是，我也坦率地告诉他们，这起案件有些新意，我自己很感兴趣。当然，因为存在争议，要胜诉很难。何况，正如这些茶室业主所说，取缔他们在茶室里提供服务是区政府统一要求的。

但是，有几个业主却说，有些执法人员也建议他们打官司，有的是从工作角度冠冕堂皇地说的，有的则是私底下很诚恳地跟他们说的。于是乎，他们决定要打这场官司。

于是乎，我也就接受了他们的委托。2008年7月4日，我代理10位茶室业主分别向北仑区人民政府提出复议申请，请求撤销北仑区文化广电新闻出版局、宁波市工商行政管理局北仑分局、宁波市公安局北仑分局三部门联合向各个茶室分别发出的责令立即停止互联网上网服务的决定。

行政复议申请是以茶室业主的名义提出的，这是民事诉讼法明确规定的，个体工商户不能作为诉讼主体，当然也就不能成为行政复议申请书。但是，民法和行政法在这个问题是否一样，仍然值得商榷，既然行政执法的对象是茶室，工商局核发的营业执照名称也为茶室，就说明茶室可以成为行政法律关系的主体，当然也应该允许以茶室的名义提出复议申请以及提起行政诉讼。而且，执法部门的责令停止违法行为通知是发给茶室的，行政复议申请和行政诉讼却以业主个人名义提出，似乎也不大协调。

行政复议申请书认为三部门联合作出的上述决定不符合法律规定，主要提出了三点理由：

第一、超越职权。《互联网上网服务营业场所管理条例》第4条规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理；工商行政管理部门负责对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理，并依法查处无照经营活动。”

上述条文规定的是，三部门组织法上职责权限的划分。也就是说，即使从抽象的规定来看，三部门的职责权限也有着明确划分，共同作出责令停止互联网上网服务决定没有法律依据。而从条文的内容来看，公安局只负责信息网络安全、治安及消防安全，对于经营活动显然无权监管。

第二、适用法律错误。首先，三部门在作出的决定中没有适用具体法律条文，属典型的适用法律错误。其次，《互联网上网服务营业场所管理条例》和《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》（文市发[2007]10号）或者其他规范性文件，都没有规定对于“为了提升服务档次，提供免费上网服务”的行为予以处罚的规定。而且，这一点，三部门尤其是北仑工商分局是非常清楚的。

为了更好地说明这个问题，我到公证处办理了证据公证。2007年11月12日、11月22日，2008年4月16日，北仑工商分局在回复群众来信来访时，都曾经表示了本案当事人这种行为属于“为了提升服务档次，提供免费上网服务，予以处罚没有法律依据”。

第三、没有事实依据。三部门是以“涉嫌从事互联网上网服务经营活动”为由作出决定的。但是，根据我的了解，三部门联合作出决定之前，并没有经过任何调查程序，而是直接向各个茶室下发了上述《停止互联网上网服务告知书》。

2008年8月27日，北仑区人民政府在无声无息中对10起行政复议案件作出复议决定（以姚开宏的为例）：

案经审理查明，姚开宏系宁波市北仑区大葱佬啦枋乙抵鳎?貌枋椅窗炖怼锻?缥幕???砜芍ぁ罚?/span>2008年6月25日，三被申请人对宁波市北仑区大葱佬啦枋易鞒觥锻Ｖ够チ??贤??窀嬷?椤罚?鹆钣?/span>2008年7月4日前立即停止互联网上网服务。

本复议机关认为，被申请人都具有对互联网上网服务经营活动的监管职责，作出的《停止互联网上网服务告知书》是依法履行职权，适用法律法规依据正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定如下：

维持被申请人作出的《停止互联网上服务告知书》责令宁波市北仑区大葱佬啦枋伊⒓赐Ｖ够チ??贤??裎?秩?桓娴木龆ā?/span>

申请人如不服复议决定，可在收到复议决定书之日起十五日内，向宁波市北仑区人民法院提起诉讼。

复议决定最后部分教示：“申请人如不服复议决定，可在收到复议决定书之日起十五日内，向宁波市北仑区人民法院提起诉讼。”得到这一教示内容就是我先代理当事人向北仑区人民政府提出复议申请的目的。因为，联合执法实质上是区政府牵头的，向区政府申请行政复议，当然是不可能成功的。如果不先申请行政复议本案的联合执法是考虑到区政府主持的，直接向人民法院起诉，人民法院受理就会有很大压力。何况，立案庭大多不大熟悉行政诉讼。因此，也可以说，我们申请行政复议还是达到了自己的目的，当然这样的目的通常总是能够达到的。

2008年9月5日，我又代理10位茶室业主向北仑区人民法院提起行政诉讼。尽管，北仑区人民政府在复议决定书中告知了诉权和起诉期限，北仑区人民法院立案还是碰到了一些压力。法院和我商量是否先立其中一起案件，反正10起案件都是一个道理。我表示了同意，只要有利于当事人，何乐而不为？这一点后文还会提到。

当日，北仑区人民法院就受理了案件。三部门在收到法院的起诉状副本后，自然就没有复议阶段那么轻松了。

北仑区文化广电新闻出版局（体育局）2008年9月11日邯答辩状，答辩状长达4页。主要观点是认为：1、根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第4条“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理；”第7条“国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所，不得从事互联网上网服务经营活动。”被告在本辖区内涉嫌从事互联网上网服务经营活动依法享有管辖权。2、被告联合工商、公安部门作出的《停止互联网上网服务告知书》，是本着人性化执法的宗旨，给予原告一次自查自纠的机会，该告知书并不是行政处罚决定书，未对原告的经营行为作出行政处罚意义上的违法行为定性，也不涉及对原告实体权利的处分。

北仑工商分局是2008年9月10日提出答辩状的，答辩状长达6页。主要观点是认为：1、被告认为参与作出《停止互联网上网服务告知书》是依法行使本部门职权。根据《城乡个体工商户暂行条例》第6条第1款：“国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局对个体工商户履行下列行政管理职责：（一）对从事个体工商业经营的申请进行审核、登记，颁发营业执照；（二）依照法律和本条例的规定，对个体工商户的经营活动进行管理和监督，保护合法经营，查处违法经营活动，维护城乡市场秩序；（三）对个体劳动者协会的工作给予指导；（四）国家授予的其他管理权限。”及《无照经营查处取缔办法》第4条第1款之规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为； （二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”被告对在本辖区登记的原告的经营行为有管理和监督的职权，并有权对原告的违法经营活动依法查处。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第4条规定：“工商行政管理部门负责对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理，并依法查处无照经营活动。”被告对本辖区范围内涉嫌从事互联网上网服务经营活动依法享有管辖权。2、被告认为原告对该告知书的性质及内容理解有偏差。被告联合文体、公安部门作出的《停止互联网上网服务告知书》，是本着人性化执法的宗旨，在区文化广电新闻出版局牵头的多次摸查的基础上，给予原告一次自查自纠的机会，限期自行整改。该告知书并不是行政处罚决定书，未对原告的经营行为作出行政处罚意义上的违法行为定性，也不涉及对原告实体权利的处分。3、原告根据被告在北仑之窗的三次答复，认为其行为属于“为了提升服务档次，提供免费上网服务”，该意见是对上述答复的断章取义。

北仑公安分局是2008年9月10日提出答辩状的，答辩状3页。主要观点是认为：、根据相关法律规定，从事互联网上网服务经营活动，应向本局申请信息网络安全审核，获得相应认可后，再取得其他职能部门的许可方可从事互联网上网服务经营活动。根据举报及调查，宁波市北仑区大碘欣欣茶室涉嫌擅自从事互联网上网服务经营活动。因此本局联合文广、工商发出该通知书是一个宣传法律政策的过程，也是一个善意的告知过程。2、发出《停止互联网上网服务告知书》有法律依据。具体规定有《人民警察法》第6条：“公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：……（十二）监督管理计算机信息系统的安全保护工作；”《互联网上网服务营业场所管理条例》第11条第2款：“申请人完成筹建后，持同意筹建的批准文件到同级公安机关申请信息网络安全和消防安全审核。公安机关应当自收到申请之日起20个工作日内作出决定；经实地检查并审核合格的，发给批准文件。”第27条：“违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由工商行政管理部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额１万元以上的，并处违法经营额５倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足１万元的，并处１万元以上５万元以下的罚款。”《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》规定：“工商行政管理部门对黑网吧要做到露头就打。对市场巡查中发现的、群众举报的、相关部门通报的、新闻媒体曝光的，都要及时查处取缔，决不手软。要依法没收黑网吧经营的违法所得及其从事违法经营活动的电脑主机、显示器、服务器、路由器、交换机等专用工具、设备。对以‘电子竞技俱乐部（馆）’、电脑服务部、劳动职业技能培训等名义变相经营网吧的，依法予以取缔。公安、通信管理、文化等部门要积极配合工商行政管理部门做好取缔黑网吧的工作。”3、根据《互联网上网服务营业场所管理条例》，制发告知书在公安机关职权范围之内，且该告知书本身并未侵犯原告的合法权益，同时不能认为只要是提升服务档次，就不属于变相从事互联网上网服务经营活动。

也就是说，三被告的观点，一是认为自己有职权，二是认为通知不会影响原告的合法权益。

2008年9月18日，公开开庭审理了本案。本案的事实没有争议，庭审中争点与起诉状、答辩状所述基本一致。

我只是在法庭上强调了两点：一、通知对原告设定义务，或者说，通知的下发就是为了给原告设定义务，原告当然就有权提起行政诉讼：二、我提出，本案中《互联网上网服务营业场所管理条例》是对于互联网上网服务营业场所的特别规定，而且是一个行政法规，应该优先得到适用，我希望能够以此理顺本案众多规范性文件带来的混乱局面。这样至少明确地排除了文化行政部门对北仑区文化广电新闻出版局下发通知的权限。

2008年10月30日，北仑区人民法院作出的(2008)甬仑行初字第22号行政判决，采纳了我的观点：

本院认为：行政机关为一定的具体行政行为必须拥有法定的职权，且要做到证据充分。《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理；工商行政管理部门负责对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理，并依法查处无照经营活动；……”第二十七条规定：“违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，……”根据上述规定，对未取得《网络文化经营许可证》和相应工商营业执照的经营单位，文化行政部门没有法定职权实施本案所涉行政行为。故被告宁波市北仑区文化广电新闻出版局联合宁波市工商行政管理局北仑分局、宁波市公安局北仑分局共同作出的《停止互联网上网服务告知书》，属于超越职权的行为，三被告共同作出的告知书应予以撤销。同时，对原告姚开宏是否涉嫌从事互联网上网服务经营活动，三被告没有依法进行调查取证，仅凭一份群众举报就予以认定，证据显然不足。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目、第4目的规定，判决如下：

撤销被告宁波市文化广电新闻出版局、宁波市工商行政管理局、北仑分局、宁波市公安局北仑分局于2008年6月25日共同作出的《停止互联网网服务告知书》。

区政府主持下的联合执法，基层人民法院能够判决政府机关败诉实在是难能可贵的。其中的缘由很简单，本案审判长卢国杰很正直很有思想。他是行政庭庭长。有正直有思想的法官不少，他的长处还在于他得到了领导的尊重，而且能够说服领导。我希望自己对卢庭长的这一评价不会给他带来什么压力。现在民告官总的环境，一定程度上已经黑白颠倒、是非不分。

众所周知，现实中，行政机关联合执法，是非常普遍的现象。而所谓的联合执法大多是没有法律依据的。从行政组织法角度来说，国家之所以要设立那么多不同的政府机关，就是为了它们各司其职，各负其责。而联合执法，恰恰混淆了政府机关之间的职权和职责。从这个角度来说，北仑区人民法院敢于否定联合执法的合法性，具有一定的标志性意义。只是，即使是有标志意义的判决，现阶段在实践中仍然无法得到推广。

按照道理来说，既然对于姚开宏的案件已经作出了判决，我们就可以督促北仑区人民法院受理另外9起案件，并依法判决三部门败诉。不过，我没有这么做，我认为这是当事人制约三部门的筹码。如果同时被判10起败诉，三部门岂能没有压力？但是，如果真的判决下来了，压力就会很快化解。

扣留电脑决定

就在上述官司进行了没有多久，北仑工商分局对北仑区大春笸宀枋也扇×酥捶ㄐ卸??哿袅说缒缘炔莆铩：笸宀枋乙抵魇呛?攀伲??彩俏?形掖蚬偎镜牡笔氯恕?/span>

在工商分局执法的时候，他和亲戚朋友并进行了对抗，有几个人以妨害公务被北仑公安分局处以治安拘留。

几天后，他将扣留财物通知书送了过来：

宁波市工商行政管理局北仑分局

拘留财物通知书

甬仑工商扣字（2008）第2－128号

胡才寿：

经查，你涉嫌无照经营互联网上网服务行为，本分局根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条第四项的规定，决定对有关财物予以扣留（封存）（详见《财物清单》第0000618号）。

如对扣留措施不服，可在收到本通知之日起六十日内向宁波市工商行政管理局或北仑区人民政府申请复议，也可在三个月内依法直接向宁波市北仑区人民法院提起诉讼。

附：《财物清单》第0000618号

　　　　　　　　　　宁波市工商行政管理局北仑分局

　　　　　　　　　　　　　　二OO八年七月七日

根据财物清单，北仑工商分局扣留的财物有：1、液晶显示器25台；2、电脑主机25台；3、服务器1台。

我仔细研究了上述财物扣留通知书，在网上搜索《互联网上网服务营业场所管理条例》，发现第27条内容是：“违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由工商行政管理部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额１万元以上的，并处违法经营额５倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足１万元的，并处１万元以上５万元以下的罚款。”也就是说，并不存在所谓的“第四项”。我不禁有些惊喜。

2008年7月22日，我代理胡才寿向北仑区人民法院提起行政诉讼，请求撤销北仑工商2008年7月7日作出的扣留财物决定【甬仑工商扣字（2008）第2－128号】。行政起诉状“事实和理由”部分写得异常简单，认为“被告认定涉嫌无照经营互联网上网服务没有事实依据，原告只是为了提升服务档次，提供免费上网服务，并没有经营互联网上网服务。对于提供免费上网服务行为予以处罚，没有法律依据。2007年11月12日、11月22日，2008年4月16日，被告回复群众来信来访时也十分明确。”

起诉状没有提到北仑工商分局扣留财物决定适用法律错误，也即并没有提到《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条没有“第四项”，目的是避免引起北仑工商分局的过度警惕，进行充分的防御准备工作。

2008年8月12日，北仑区人民法院公开开庭审理了本案。庭审中，双方就认定事实是否正确证据是否充分确凿、适用法律是否正确、程序是否合法展开了辩论。

　　第一，就事实问题，我首先重复了原告只是为了提升服务档次，提供免费上网服务，并没有经营互联网上网服务，并强调此前被告在答复中也是如此认为的。接下来，我着重对于现场检查笔录（证据2）和一份调查笔录（证据3）的合法性提出了质疑，现场检查笔录的检查时间是2008年7月7日15：40至16：00，其中一份调查笔录时间是2008年7月7日15时45分动15时55分，而且调查人员都是孙○○和贺○○，我认为调查人员不可能既在检查现场，又在制作调查笔录。被告代理人认为，在现场检查的间隙做调查笔录很正常，事实情况也正是如此。

我反驳说，被告代理人没有证据证明调查笔录是在现场检查的间隙制作的，现场笔录中也没有注明期间还做了一份调查笔录，而且现场笔录记录的是当时茶室的现场情况，包括人、财、物。

第二，就适用法律问题，我提出《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条并没有“第四项”，因此属于明显的适用法律错误。被告代理人认为，这是执法人员经验不足造成的笔误。

我提出，这种解释无法接受，经验不足无法不应执法错误的理由。准确的表述应该是，因为执法人员经验不足导致了适用法律错误。到庭审为止，被告并没有对此所谓笔误作出纠正。显然，被告碰到这种情况，缺乏必要的经验。

第三，就程序方面，我提出被告提供的《立案表》（证据6）、《审批表》（证据7），承办人、办案机构和局领导签署意见时间都是“2008年7月7日”，而且，局领导意见栏并没有领导签名，只加盖着“宁波市工商行政管理局北仑分局”公章，因此不能不说证明局领导确实审核过。

2008年8月18日，北仑工商分局以适用法律款项错误为由，撤销了甬仑工商扣字(2008)第2—128号扣留财物通知书。胡才寿因为事情并未得到最终解决，不同意撤诉。

2008年8月20日，北仑区人民法院作出(2008)甬仑行初字第20号行政判决：

……

本院认为：根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条之规定，被告宁波市工商行政管理局北仑分局有权依法查处无照经营互联网上网服务活动。被告根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条第四项的规定作出甬仑工商扣字(2008)第2—128号扣留财物通知书，但该条例第二十七条没有第四项，对被告认为该错误属工作人员笔误的主张本院不予采纳，因此被告作出的具体行政行为适用法律错误。因被告已自行撤销该财物扣留通知书，同时原告不愿撤回起诉，故本院应依法确认被告的具体行政行为违法。据此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款的规定，判决如下：

确认被告宁波市工商行政管理局北仑分局于2008年7月7日作出的甬仑工商扣字(2008)第2一l28号扣留财物通知书违法。

上述判决还认定：“证据2中现场检查笔录与证据3中对赵显芬的调查笔录在制作时间上存在重复，且为同两个工作人员分别制作，证据获取过程严重违反法律规定，故对证据2及证据3中对赵显芬的调查笔录不予采纳”、“对被告提供的证据6、7，原告认为被告各部门意见签署时间都是2008年7月7日，无法看出先后顺序，且局长没有签字，也无其他证据证明局领导看过；被告质证认为证据6是内部文件，没有要求精确到小时，证据7是暂扣财物之后补的，但符合法律规定的程序；本院认为，证据6、7属于内部文件，在形式上存在一定的瑕疵，但不能否认被告整个具体行政行为的程序合法性，故予以确认。”前者堪称难能可贵，后者则肯定了存在问题且又予以了原谅，有些美中不足。

既然扣留财物决定不合法，公安机关协助执法，并以当事人妨害公务处以拘留决定，按照实践中通行观点，当然也是违法的。虽然我自己有不同的看法。基于公安机关的特殊地位，以及可能败诉的特殊压力，应该是协调解决的绝佳突破口。可是，虽然我再三要求当事人对公安机关提起行政诉讼，当事人却没有同意，气得我直跺脚。

后来，有人告诉我，这些茶室业主中，有个别是刑满释放分子。不过，到底是什么原因，当事人没有提起行政诉讼，至今我仍然不大清楚。

处罚决定

毕竟是区政府主持的执法行动，尽管已经单独或者和其他机关一起，两次被判败诉，2008年12月17日，北仑工商分局还是毅然决然对本案作出了处罚决定：

宁波市工商行政管理局北仑分局

行政处罚决定书

甬仑工商处字[2008]第164号

……

本分局认为，一、当事人在未取得《网络文化经营许可证》的情况下，采用摇钱树网吧管理系统对消费者提供单人单机、分配帐号、密码、收取预付款的形式，对茶室内的25台电脑进行管理和收费，其行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条之规定，属擅自设立互联网上网服务营业场所的行为。二、《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条规定，擅自设立户联网上网服务营业场所……尚不够刑事处罚的，由工商行政管理部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备……违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款。根据宁波市公安局北仑分局公共信息网络安全监察大队出具的甬公仑(网监)勘[2008]03号电子证物勘验检查工作记录显示，当事人“吧台现金总计”1590.20(含商品出售收入161.5元)元，因此，认定当事人违法经营额1428.70元，依据上述规定，对当事人的行为应予处罚。三、由于当事人对本分局的执法行为百般阻挠，在本分局对本案事实的调查中始终拒绝配合，但不能据此否认当事人擅自设立户联网上网服务营业场所的事实，更不能逃避根据法律、法规对其行为进行的处罚。上述申辩理由本分局不予采纳。

为了加强对户联网上网服务营业场所的管理，维护公众和经营者的合法权益，保障户联网上网服务经营活动健康发展，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条的规定，决定对当事人处罚如下：

一、责令改正；

二、没收当事人用于违法经营活动的电脑主机(兼容机)25台，液晶显示器25台，服务器主机1台；

三、罚款10000元。

当事人自收到本处罚决定书之日起十五日内，到中国工商银行股份有限公司宁波北仑支行大矸分理处(帐户：宁波市北仑区财政局罚没款收入，帐号：3901180111920112936，地址：大矸坝头路588号)缴纳罚款。当事人逾期不履行行政处罚决定的，本分局将依法采取下列措施：(一)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；(二)申请人民法院强制执行。

如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定书之日起六十日内向宁波市工商行政管理局或北仑区人民政府申请复议；也可以在三个月内直接向宁波市北仑区人民法院起诉。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。

宁波市工商行政管理局北仑分局

二OO八年十二月十七日

这份处罚决定书共计有7页，至少从形式来说非常规范。这一方面是因为工商执法，这几年确实已经走在其他行政机关的前面；另一方面或者也与本案的特殊情况有关，此前的那些遭遇使得北仑工商分局更加慎重。

作出处罚决定之前，2008年8月15日，北仑工商分局曾经告知当事人听证的权利。8月19日，北仑工商分局并且因胡才寿的申请，在该局听证室举行了听证。我作为胡才寿的代理人出席了听证。

在听证会上，我发言不多，那些工商分局在作出处罚决定之前能够纠正的错误，我以时间太短促很难提出成熟的意见为由没有指出来，希望能够留到诉讼阶段起到应有的作用。我主要指出了那份现场检查笔录已经在另案中被北仑区人民法院确认违法，没有那份现场检查笔录定案证据不足。当然，也特别提到了工商分局在区长信箱的那些答复：“当事人为提升服务档次，招揽顾客，在茶室为消费者提供免费上网服务，难以认定为从事互联网上网服务经营活动，由工商部门直接处罚缺乏依据。”我认为工商分局如果出尔反尔，作出处罚决定，最后将必须引发国家赔偿责任。

接下来的时间里，我们和工商分局的执法人员以及法制科同志进行了良好的交流。法制科一位科长说我是曾经给她们讲过课，她是浙江省第一批公职律师，我确实在她们上岗培训时，因浙江省律师协会的邀请给她们讲过课。这倒有点出乎我的意料。

工商分局的同志也坦率地告诉我，其实他们也不愿意介入本案。他们说，《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定很不科学，第10条规定“设立互联网上网服务营业场所经营单位，应当向县级以上地方人民政府文化行政部门提出申请”，可是，第27条却又规定，未经许可设立互联网上网场所，或者有其他违法行为由工商行政管理部门查处。许可权力给了文化行政部门，查处任务却给了他们工商行政管理部门，他们认为这是让他们替文化行政部门擦屁股。

这一条文的设置确实很不科学。既然设立互联网上网服务场所依法经过文化部门许可，那么哪些场所是经过许可的哪些是未经许可的，信息就掌握在文化行政部门手里，管理工作自然也应该由文化部门来承担。同样的道理，如果要让工商行政管理部门来监管，那么许可权力就应该赋予工商行政管理部门。《互联网上网服务营业场所管理条例》条文的设置，在某种程度上等于是让工商行政管理部门听从文化行政部门的指挥，哪里出现了未经许可的互联网上网服务场所，文化行政部门就指向哪里，工商行政管理部门就向哪里行动。当然，同一个领域的事项让两个部门的执法人员都掌握专业知识，也是增加执法人员的工作量，而他们掌握得不好就会影响执法质量。

最后，北仑工商分局的同志提出，如果胡才寿同意向北仑区人民法院撤回就工商分局扣押财物一案提起的行政诉讼，他们同意将扣押的财物还给胡才寿，并且不再作出处罚决定。此时，北仑区人民法院尚未就这一案件作出判决。北仑区人民法院制作这一案件判决书的时间是8月20日。但北仑区工商分局显然已经知道了将会败诉，而且承受了不少压力。

我听到这一方案可谓兴奋不已，如此诉讼目的不就达到了吗？可是，胡才寿却不同意撤诉。

原来，胡才寿的这场官司，其他茶室业主给他挺着。同时，由于胡才寿这场官司的存在，其他茶室业主得以继续着原来的生意。很多事情总是比我们律师想像的要复杂。

就这样，2008年12月17日北仑工商分局作出了甬仑工商处字[2008]第164号行政处罚决定。这时，胡才寿回了趟江西乡下老家，北仑工商分局用双挂号寄到胡才寿老家。

2009年3月18日，胡才寿从老家回到北仑时打电话给我，我让他到北仑区工商分局领取了处罚决定书。第二天，我代理他向北仑区人民法院提起行政诉讼。后来，北仑工商分局提出胡才寿起诉超过了法定期限，但是提供的查单却显示，签收北仑工商分局装着行政处罚决定书的挂号信的是一个叫“胡日华”的人，此人是村村支书的女儿。法院认定，北仑工商分局没有证据证明2009年3月18日之前，胡才寿就签收了行政处罚决定书。

北仑区人民法院3月25日受理本案，4月8日公开开庭审理本案，4月16日作出（2009）甬仑行初字第20号行政判决，维持北仑工商分局上述处罚决定。这里暂不予展开，因为本案的二审更加精彩。

2009年4月21日，我代理当事人向宁波市中级人民法院提起上诉。5月12日，宁波市中级人民法院依法组成合议庭，由贾红霞担任审判长并主审此案。

2009年5月25日，宁波市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审安排在1号法庭，那天大概有200人参加了旁听，一部分是茶室、咖啡馆的老板，他们的旁听目的是不言而喻的；一部分是工商行政管理系统的执法人员，他们旁听目的也是清楚的；还有80多位旁听者则是宁波市委党校安排的，是党校处级班的学员。因此，庭审准备得特别充分，我事先也得到了通知。随着影响力的扩大，这几年旁听我案件的安排越来越多，本来这是好事，但是有时也会出现让人很失望的情况，行政机关为了面子会尽量要求法院判它们赢，而且希望当庭宣判。

不过，这次的庭审很精彩很成功。我的策略是，对于有些模糊的内容点到即止。如今的司法环境下，有争议的观点，人民法院总是会维持行政机关。虽然按照行政法原则“疑罪从无”，人民法院在这种情况下，应该作出不利于行政机关的认定。

除了上文中已经叙述的之外，我主要就以下两个方面提出了质疑，

　　一、处罚决定认定当事人违法经营额1428.70元没有依据。

被上诉人北仑工商分局的解说是，根据宁波市公安局北仑分局公共信息网络安全监察大队出具的甬公仑(网监)勘[2008]03号电子证物勘验检查工作记录显示，当事人“吧台现金总计”1590.20元，其中扣除商品出售收入161.5元，得出违法经营额1428.70元。

我认为，毫无疑问，这1428.70元，包括了茶资和上网费，虽然两者的比例难以计算，但是可以肯定的是，其中部分是茶资，由于上诉人茶室领有营业执照，这部分是合法收入，因此被上诉人认定违法经营额1428.70元肯定是错误的。

话音刚落，旁听席上一阵骚动，我感到旁听者显然认同了我的观点。

二、作出处罚决定程序不合法。

被上诉人代理人认为，被上诉人作出处罚决定经过立案受理、调查取证、形成处罚建议、举行了听证、作出处罚决定并送达上诉人，程序合法。

对此，我提出，被上诉人在听证告知书以及听证笔录中，处罚内容只有两样：1、没收当事人用于违法经营活动的电脑主机(兼容机)25台，液晶显示器25台，服务器主机1台；2、罚款10000元。处罚决定却多出了“责令改正”，涉嫌加重处罚。

另外，《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条规定并没有“责令改正”的内容，这一内容必须结合《行政处罚法》第23条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”才能作出，可是处罚决定没有适用《行政处罚法》第23条。

让我记忆犹新的是，庭审即将结束时，不知道是因为被上诉人两位代理人感到庭审中没有优势，还是她们预先策划好的，竟然高举起了道德的大旗，像公诉人发表公诉词似的，声称上诉人在茶室未经许可提供上网服务，有可能涉及色情、暴力内容，对青少年造成极大的危害，认为应给予严厉的罚处。

对此，我非常地不以为然，我说即使是强奸犯、杀人犯，国家予以处罚也应该依法进行，况且行政诉讼审理的对象是被上诉人执法行为是否合法，而不是原告是否存在违法行为。至于，提供的上网服务是否可能涉及色情或者暴力内容，与是否取得了文化经营许可证也没有必然联系，《互联网上网服务营业场所管理条例》第10条：“设立互联网上网服务营业场所经营单位，应当向县级以上地方人民政府文化行政部门提出申请，并提交下列文件：（一）名称预先核准通知书和章程；（二）法定代表人或者主要负责人的身份证明材料；（三）资金信用证明；（四）营业场所产权证明或者租赁意向书；（五）依法需要提交的其他文件。”也没有将这一内容纳入审查范围。我个人并且认为，上网服务营业场所的设立，属于《行政许可法》第13条规定的市场竞争机制能够有效调节和行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，无需设置行政许可。

我在庭审中的表现，显然取得了相当不错的效果，第二天我就接到了贾红霞法官的电话，她希望能够协调解决本案，她说她已经跟宁波市工商行政管理局法规处处长联系过了，处长说他们也已经在庭审中听到了北仑工商分局执法中存在的问题。法官和处长的话，让我很是感动。

最后，双方达成的协议是，胡才寿撤回上诉，工商分局的罚款不予执行，而且没收的电脑以最低价格处理给他。不过，胡才寿开始还有些犹豫不决，他说他拿到电脑后，还要在茶室里用。后来，胡才寿就没有再跟我联系。几天后，我收到宁波市中级人民法院（2009）浙甬行终字第79号行政裁定书。2009年5月25日，胡才寿向法院提交了撤回上诉申请书，法院当天裁定准予撤回上诉。

本篇办案手记行将结束时，想要说明的是，在上述复议和诉讼过程中，委托我提供法律服务的茶室仍然在提供所谓免费的上网服务，当然我一再要求他们加强管理，不准青少年搜索色情、暴力上网服务，否则肯定无法生存下去。一年期满后，他们还按照委托代理合同的约定，向律师事务所另支付了3万元代理费。至于他们现在是否仍然在提供此类服务，我就不得而知了，撰写办案手记时我也没有联系他们。

期间，有两个当事人还曾两次介绍当初没有委托我提供法律服务的茶室业主过来，他们遭到了工商行政管理部门的查处，希望我也能接受他们的委托。我予以了婉言谢绝，我想工商行政管理部门已经够给我面子了，我也应该有点自知之明。