代理词

尊敬的审判长、审判员“

山东运策律师事务所接受青岛某某管业有限公司委托指派本人就上海某某有限公司和青岛管业安装有限公司上诉一案,提出如下答辩意见：

一、一审法院责任主体认定正确，判决上海某某有限公司承担赔偿责任正确。

二、我们同意青岛管业安装有限公司上诉请求和理由。

三、一审法院认定事实不清，证据不足。

1、一审法院根据青岛立信工程造价咨询事务所（以下简称鉴定所）出具的鉴定报告做出更换管道工程造价的判决是错误的。

第一，鉴定所没有对鉴定标的进行现场勘查测量，而是根据原审原告单方提供的施工图纸、施工合同进行的书面理论鉴定（其结果等同于预算或者说第一次施工的工程量及造价），并非实际二次施工的工程量及造价鉴定，其结果缺乏规范性和科学性。本案中原审原告发现管道存在质量问题后对管道进行更换的工程量比第一次铺设管道的工程量要小的多，原因是第一次铺设的管道并没有取出，以及第一次回填的很多沙土还可以继续使用，这就大大减少了实际开挖的土石方量和购买运输回填沙土的量。然而，鉴定所所作结论并未扣除上述因素。

第二、一审法院判决时并未减除因原审原告违规施工扩大的损失。本案中原审原告严重违反国家质量监督检验检疫局、住房和城乡建设部联合颁发的《给水排水管道工程施工及验收规范》的规定，将供水管道全部回填且空管（没有打压供水）时间较长，造成管道因空置承受外部压力过大，并且管道铺设层使用建筑垃圾回填（应该使用标准细沙），更进一步致使管道外部压力大小不均，从而进一步导致充水打压时管道破裂，因此，该部分损失属于人为扩大管道质量引起的损失。另外，将管道沟槽全部填满，也进一步扩大了因管道出现质量问题而挖掘回填土石方的工程量（如果按照《规范》施工回填沙土量会很少）。该部分损失应当由原审原告自行承担。

2、一审法院根据鉴定所出具的鉴定报告做出违约金损失的判决是错误的。

第一、鉴定所根本没有对建筑施工合同纠纷违约金数额进行鉴定的资质。根据鉴定所提供的营业执照，其经营范围仅是承接建筑工程投资估算、工程概算、预算、结算、及招标工程标底的编制和审核、工程造价咨询，并没有违约金或者违约损失鉴定资质。因此，其所作的违约金数额的鉴定结论是无效的。

第二、鉴定所所作的违约金数额的鉴定结论缺乏合理性和科学性。本案中鉴定所依据原审原告提供的窝工时间，按照合同约定的违约金计算公式直接计算得出违约金数额，这样的鉴定结论完全是多余的、荒谬的。如此的鉴定结论所有的当事人包括法院在内都会计算，其毫无技术含量可言。另外，原告提供的窝工时间并未经多方当事人进行确认，仅为原审原告单方制作提供，在此基础上所作结论无合理合法依据。

第三、一审法院并未对违约金数额是否合理进行审查。本案中我们多次提出违约金数额不合理，一审法院并未就违约金数额的进行合理性审查。根据《合同法》及司法解释的有关规定违约金超过造成损失的30%的属于合同法规定的“过分高于造成损失的”，此种情况法院根据当事人请求应当就违约金数额进行调整。本案中鉴定所认定再次施工的损失为610920.85元，且不论该数额是否属实，仅依据此数额，其违约金数额高出近两倍。因此，违约金数额过高且不合理，请求法院依法不予支持。

3、一审法院判决支持原审原告违约金缺乏证据支持。

第一、本案中原审原告并未提供工程发包方某房地产集团向其主张违约金以及其向发包方支付违约金的凭证，实际上违约金并未发生。

第二、本案中原审原告与其工程发包方、违约金收取方某房地产集团存在人员、财务等混同情况，两公司存在利益关联关系，法人人格混同。

本案中经我们查证（相关证据工商登记材料一审已提交）原审原告最初主要的创办者和投资人就是某房地产集团和其法定代表人刘某，公司办公地也是某房地产集团免费提供且与某房地产集团合署办公。后原审原告股权几经转让，目前原审原告的股东仅两人，且均为某房地产集团法定代表人刘某的亲属。原审原告的法定代表人孟宪乐并非股东，此举也仅是掩人耳目，为了某房地产集团将工程发包给自己人而做的障眼法。

另外，原审原告提供的此次造价鉴定收费发票上有某房地产集团法定代表人刘某的签字，一张原审原告为诉讼而支付费用的发票为何会有另一个公司法定代表人的签字哪？这是不符合公司财务制度和习惯的。根据公司普遍的管理规则、财务制度和惯例，公司对外支出的大额费用应当由总经理或法定代表人签字方可支出，凭证方可入账，该案中原审原告的费用支出由某房地产集团法定代表人刘某签字，充分说明了刘某为青岛某某市政建设工程有限公司即原审原告的实际控制人，两公司财务混同，其法人人格缺乏独立性，因此，违约金只是两公司合伙向其他当事人收取的福利，违约金在两公司之间是不可能发生的。如若发生财务独立的两公司必然会有金融付款凭证和账本记录。

综上请求二审法院依法撤销一审关于二次施工损失和违约金数额的判决事项，重新评估二次施工造价损失，不予支持违约金。

此致

青岛市中级人民法院

答辩人:青岛某某管业有限公司

代理人：李瑞庆律师

电话：18953267699

2013年3月19日