辩 护 词

审判长、审判员：

山西xx律师事务所接受被告人A×及其配偶的委托，指派我担任其二审辩护人，参与本案的诉讼活动。开庭前，我认真查阅了本案卷宗，会见并仔细听取了被告人的陈述,收集到一些新的证据。通过参加今天的庭审调查活动，我对本案有了一个比较全面的了解。根据我国《刑事诉讼法》第28条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。”的规定，现提出如下辩护意见，同公诉人商榷，供合议庭参考。

辩护人认为，一审法院认定事实不清、证据不足，因而适用法律错误。二审法院应当依据《刑事诉讼法》第一百八十九条第二项以及第三项规定，在查清事实的基础上依法改判。

一、车辆刮蹭痕迹问题。

一审辩护人提出的针对控方指控的车辆痕迹不存在合理性，违背日常经验法则。辩护人通过精确地测量和计算，认为一审辩护人的质疑是合理的。具体分析如下：

首先，计算的根据：控方指控自卸车有两处刮蹭农用车后栏左侧钢管处，分别为自卸车后栏最右侧挂钩以及右栏靠车尾处挂钩。根据一审控方及辩方提供的照片，1、自卸车后栏最右侧挂钩高9cm，由于该挂钩接触面有弧度，该接触面上有痕迹长5cm，该挂钩离地面高168cm。2、自卸车右栏靠车尾处挂钩，钩子上有4cm痕迹，该痕迹顶点离挂钩处顶点的距离为10cm，挂钩处顶点距地面高为160cm。3、农用车后栏左侧钢管处痕迹长25cm，后栏最高处距地面高180cm，该痕迹顶点比后栏最高处低5cm。

其次，根据下面的计算,两车擦痕顶点离地面的距离不在同一水平面上，因此两车痕迹不能相互吻合。

1、自卸车后栏最右侧挂钩痕迹离地面最高点的计算公式如下：后栏最右侧挂钩顶点离地面高度-【（挂钩高-接触面痕迹长）÷2】。为什么要除以二呢？因为该挂钩接触面有弧度中间鼓两边低。将数据代入公式，即168cm-【（9cm-5cm）÷2】=166cm。

2、自卸车右栏靠车尾处挂钩痕迹离地面最高点的计算公式如下：右栏靠车尾处挂钩处顶点离地面高度-痕迹顶点离挂钩处顶点的距离。将数据代入公式，即160cm-10cm=150cm。

3、农用车后栏左侧钢管处痕迹离地面最高点的计算公式如下：后栏最高处离地面的距离-痕迹顶点离后栏最高处的距离。将数据代入公式，即180cm-5cm=175cm。比较上述计算结果，自卸车后栏最右侧挂钩痕迹离地面最高点（166cm）比农用车后栏左侧钢管处痕迹离地面最高点（175cm）低出9cm。二者不能吻合。因此，控方证据存有疑点。

再次，两车之间的痕迹长度不吻合。

1、自卸车后栏最右侧挂钩痕迹离地面最低点为后栏最右侧挂钩痕迹离地面最高点-该处痕迹长度。将数据代入公式，即166cm-5cm=161cm。

2、自卸车右栏靠车尾处挂钩痕迹离地面最低点为右栏靠车尾处挂钩痕迹离地面最高点-该处痕迹长度。将数据代入公式，即150cm-4cm=146cm。

3、农用车后栏左侧钢管处痕迹离地面最低点为农用车后栏左侧钢管处痕迹离地面最高点-该处痕迹长度。将数据代入公式，即175cm-25cm=150cm。将这一数据与自卸车右栏靠车尾处挂钩痕迹离地面最高点即150cm比较，说明一点，即自卸车右栏靠车尾处挂钩处没有在农用车后栏左侧钢管处形成痕迹。因为农用车后栏左侧钢管处痕迹离地面最低点就是痕迹的终点，而自卸车右栏靠车尾处挂钩痕迹离地面最高点，是该处可能造成的痕迹的起点。二者对不上。

综合上述分析，由于自卸车右栏靠车尾处挂钩处没有在农用车后栏左侧钢管处形成痕迹。因此，只有自卸车后栏最右侧挂钩能在农用车上形成痕迹。但是，该处痕迹长度仅为5cm根本无法与农用车上长达25cm的痕迹相互吻合。也就是说，在两车水平刮蹭的前提下，5cm的接触面是根本无法形成25cm的痕迹的。

综上所述，控方提供的照片存有疑点。而且，被告人的供述只是自己怀疑自卸车挂了农用车而非确信二车刮蹭。此外，B××是C××的姐夫，C××是同村村民，他们相互之间有法律上的利害关系，证明力的大小非常有限。其中B××的询问笔录中载明：“只听咔嚓一声不知道怎么地就摔倒了地上，然后就昏了过去。”（详见侦查证据卷第31页）这说明他没有目睹、耳闻事故的发生，只是猜测被告人刮蹭了他们的车。C××的询问笔录中载明：“侦查员问他二车什么部位刮蹭他说不知道。当侦查员问他肇事车有什么特征时，他竟然回避了这个问题，只是答非所问地说就是C××追回的货车。”（详见侦查证据卷第33页）这表明他也只是猜测被告人刮蹭了他们的车。因此，控方认定事实不清证据不足，依据疑罪从无的刑事法治理念以及《刑事诉讼法若干问题的解释》第一百七十六条：“人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；”的规定，人民法院应当判决宣告被告人无罪。

二、一审法院错误认定被告人承担主要责任，导致其定性错误。

首先，依据《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第四条的规定：“人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”人民法院有权不采纳交警作出的责任认定而依职权自行划分双方的责任。

其次，依据《道路交通安全法实施条例》第九十一条：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。”这一条规定为我们提供了确定责任划分的两个标准，即当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错程度。人民法院完全可以参照这两个标准来确定本案双方的责任比例。

再次，一审法院认定被告人无证驾驶未年检的机动车，这是没有争议的。但认定被告人违背安全畅通原则通行这就有待商榷。依据《中华人民共和国交通部部标准公路工程名词术语》（JTJ002-87）第１．０．１条之规定：“公路是联结城市、乡村和工矿基地等，主要供汽车行驶、具备一定技术条件和设施的道路。”结合责任认定书上标明的案发路段以及控方提供的照片，我们可以断定本案发生在未标明交通标线且未标明交通标识的未竣工的公路上。根据庭审笔录（详见正卷第27页），被告人当庭陈述自己在案发当时车速在40km∕h。依据《道路交通安全法实施条例》第四十五条之规定：“机动车在道路上行驶不得超过限速标志、标线标明的速度。在没有限速标志、标线的道路上，机动车不得超过下列最高行驶速度： (一)没有道路中心线的道路，城市道路为每小时30公里，公路为每小时40公里； ” 因此，被告人并未违反安全畅通原则。

然后，我们再来看看C××所驾驶的农用车有哪些违章的地方。

1、无证且无牌驾驶。这已为一审法院所认定（详见判决书本院认为部分）。其分别违反《交通安全法》第8条及第19条规定。

2、私自加装围栏。这已为一审法院查证属实（详见判决书经审理查明部分）。依据《机动车登记规定》第四十七条之规定：“有下列情形之一的，由公安机关交通管理部门处警告或者二百元以下罚款：（五）改变车身或者车架：”及《交通安全法》第十六条之规定：“任何单位或者个人不得有下列行为：（一）擅自改变机动车已登记的结构、构造或者特征；”因此，私自加装护栏实属违章。

3、农用车违章载人。这已为一审法院所认定（详见判决书本院认为部分）。依据《道路交通安全法实施条例》第五十五条：“机动车载人应当遵守下列规定： (二)载货汽车车厢不得载客；载物高度超过车厢栏板时，货物上不得载人。”之规定。以及《道路交通安全法》第五十条：“禁止货运机动车载客。”之规定。因此，裴中伟一方再次违章。

4、在私加栏板的农用车上载满玉米，这本身就超过农用车原本的载重负荷。（详见事故照片即，侦查证据卷第9页）再加上三名成年人的体重，农用车已严重超载。这已为一审法院查证属实（详见判决书经审理查明部分）。依据《道路交通安全法》第四十八条：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载。”之规定，DXX一方又一次违章。

5、根据被告人第一次供述以及第四次供述，在被告人超车时，DXX驾驶的农用车在公路的中间。（详见侦查证据卷第19页及第25页）依据《道路交通安全法》第三十五条：“机动车、非机动车实行右侧通行。”之规定，DXX一方违章。

6、根据事故照片（详见侦查证据卷第8页至第10页），事故现场没有交通标线及交通标志，也没有绿化带。依据《公路法》第三十三条第二款之规定：“建成的公路，应当按照国务院交通主管部门的规定设置明显的标志、标线。”以及《公路管理条例实施细则》第二十五条之规定：“新建、改建公路应当按照国务院确定的分工，同时修建公路防护、排水、养护、绿化、交通工程、环境保护等设施。”以及《公路管理条例》第十五条之规定：“修建公路，应当同时修建公路的防护、养护、环境保护等配套设施。公路建成后，应当按规定设置各种交通标志。”结合控方提供的照片及上述法律，我们可以认定本案事故发生时该路段属建设中路段，尚未建成。另外，辩方提供的未竣工证明这份证据再一次印证了以上事实。依据《公路管理条例》第十四条之规定：“公路主管部门负责对公路建设工程的质量进行监督和检验。未按国家有关规定验收合格的公路，不得交付使用。”在未竣工路段，非建设单位施工车辆是禁止驶入该路段的。而被告人则不同，他本身是施工车辆，自然可以驶入该路段。C××在该路段未竣工时就驶入，并且无视施工单位的禁止通行标志，置自身安危及国家道路建设秩序于不顾，酿成事故，在客观上也给道路施工的进展造成一定阻碍。因此，DXX一方对损害结果的发生有重大过错。

7、农用车破旧不堪，已达到报废标准。依据《道路交通安全法实施条例》第十四条：“国家实行机动车强制报废制度，达到报废标准的机动车不得上道路行驶。”因此，C××一方又一次违章。

综合分析以上因素，C××一方比被告人在对本起交通事故的发生起的作用要大得多。要不是C××在该路段未竣工时就驶入，本案事故压根就不会发生；要不是该农用车私加护栏，自卸车就压根不会挂上农用车；本起事故不是恶性事故只不过是二车轻微刮蹭，要不是该农用车违章载人，就压根不会产生一人死亡的结果；要不是农用车在公路中间行驶没有给自卸车超车留下充分空间，自卸车不会蹭上农用车。另外，DXX一方对本起事故的发生有着重大过错，其违章七项相比之被告人二项违章，过错程度明显比被告人大的多。因此，结合上述分析，辩护人认为被告人在本案中的责任应为次要责任，最不济也应是同等责任而绝不应承担主要责任。这一点请审判长审判员明鉴。如果被告人承担同等责任，结合本案的损害后果，本案套不上《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明文所规定的任何情形。因此，人民法院应当依据《刑法》所规定的法无明文规定不为罪之原则判决宣告被告人无罪。

三、假使人民法院最终判令被告人有罪，人民法院也应当考虑对被告人适用缓刑。

《刑法》第七十二条规定了缓刑的适用条件，即：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。”

结合本案情况，1、被告人一审已被判处有期徒刑两年。2、被告人系初犯无前科。由于本案被害方重大过错的特殊性被告人又属于偶犯。本案是过失犯罪。3、被告人在国家机关追究的时候如实供述，系坦白。被告人认罪态度好又真诚悔罪。4、被告人主观上极不希望危害结果的发生。客观上，也会严于律己，不再做任何有害社会的事。综合以上分析，以及上述辩护人的第一和第二辩护观点，我认为被告人明显符合缓刑适用条件，请人民法院明鉴。