吴运来律师、民商法学博士

一、债权人重庆某银行与债务人张某等对保证人刘某、张某的欺诈行为。在两位保证人未看过主合同即借款合同的情况下，即让两位保证人签下保证合同。

二、重庆某银行对于贷款放发没有尽到最基本、最起码的监管审批之职。本案借款合同第五条规定的贷款发放方式是受托支付，《流动资金贷款管理暂行办法》第二十四条明确规定，“贷款人受托支付是指贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款通过借款人账户支付给符合合同约定用途的借款人交易对象”。从“重庆某 银行个人贷款借款借据”可见，张某等人与重庆某银行恶意串通，欺骗刘某、张某签订了保证合同。该贷款资金已全部转入重庆某农资有限公司，而该公司的法定代表人正是郑某，系张某之夫，郑某某之父。很显然这违背了受托支付监督贷款资金流向的基本目的，由于交易对手就是郑某与张某为股东的重庆某农资有限公司，这使得贷款从借款人张某的帐户直接划入了郑某与张某为股东的重庆某农资有限公司，等于是左袋出，从右袋入。显然属于伪造交易行为。重庆某银行应当审核张某等借款人与交易对手的交易合同、增值税发票等来核实交易的真实性。而重庆某银行未尽到最起码的资金流向监督义务，（我们并不要求重庆某银行对资金流向监督尽到很高的注意义务）,只需在重庆工商局公众信息网上即可查到重庆某农资公司的法定代表人是郑某。最起码的审批职能都不履行，可见重庆某银行对于贷款被挪用的后果有间接故意，即明知会发生非法挪用等后果而“默认”、“默许”，属于放任与纵容。重庆某银行的具有重大过错，违背了基本的诚信原则，属于与张某等人串通损害保证人。或者最起码也是不合理地扩大了保证人的风险，从而应免除保证人的责任。

假受托支付的识别方法：

一是直接编造虚假购销合同。借款人直接与利益相关企业编造虚假合同用以证明贷款用途，此类交易合同大多简单雷同，条款简易，标的粗糙，与正式规范的贸易合同差距较大，有悖于商业常理，且无法提供相关增值税发票。。　　二是关联企业间虚构关联交易。借款人利用关联企业虚构关联交易，虽然无真实贸易背景，但签订的购销合同相对正式，且能够提供真实的增值税发票（关联企业之间可以互相抵扣税款，无开票成本），信贷资金受托支付后直接通过关联企业账户支用。

应对假受托支付的办法：不仅要审核借款人与交易对手的交易合同和增值税发票，还要进一步审核运输单、进货单、入库单等其它有效性证明材料，并结合现场核实切实验证贸易背景真实性。

三、私贷公用。很明显，张某等三人的贷款要么是为重庆某化肥有限公司的生产经营所用，要么是为重庆某农资有限公司所用，要么干脆就是挪做生产经营以外的其他用途，（如用于私人借贷还债还息等），那么我们保证人究竟是为谁提供保证？是为张某等三人，还是为重庆某化肥有限公司？还是为重庆某农资有限公司？重庆某银行对此明知但放纵，实际上属于债权人与债务人改变了借款合同的实质性内容，即债务人发生了变更，实际使用借款的是重庆某化肥有限公司、重庆某农资有限公司，这种违规操作扰乱了金融秩序，扩大了保证人的风险，未通知或告知保证人，保证人对此免除保证责任。

《合同法》第402条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。参照这一规定，如果金融机构订立合同时明知借款人所借款项是由单位使用，或者金融机构与单位之间就个人借款、单位使用存在合意，应当认定单位为借款合同的借款人，由单位承担还款责任。

四、借款合同对借款用途约定不明，只约定了“流动资金”，监管失职，加大了保证人的风险。《流动资金贷款管理暂行办法》第九条明确规定，“贷款人应与借款人约定明确、合法的贷款用途。流动资金贷款不得用于固定资产、股权等投资，不得用于国家禁止生产、经营的领域和用途。流动资金贷款不得挪用，贷款人应按照合同约定检查、监督流动资金贷款的使用情况”。而通观借款合同及保证合同，均未按上述规定要求，均未明确规定该案流动资金的禁止性用途。

五、重庆某银行对张某的资质、信用等调查审核是否充分、负责，否则其具有重大过错，保证人对此无辜受累，不应担责。

六、进行非法活动的借款合同无效。《合同法》第五十二条(三)规定“以合法形式掩盖非法目的”合同无效。最高院1991年7月2日作出的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷意见》第11条规定“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。”本案中，张某、郑某等借款人在没有发生真实交易交系的情况下，编造扩大再生产、购买原材料等理由签订借款合同贷出款项并用于归还所借高利贷，而重庆某银行承办人在审核贷款材料时，明知其所提交材料不合乎规定而仍然放贷，可以推定其与借款人具有共谋。这种违反政策和法律的借款合同无效。

七、《担保法》第二十三条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”，第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。《最高人民法院担保法解释》第40条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”《担保法》第三十条规定，“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

根据《担保法》第二十三条、第二十四条之规定可知，为了保护担保人的合法利益，故对主合同中的债务作了严格的规定，即主合同中不论是主债务的变更，还是债务人的变更，都必须经过担保人的同意。主合同主债务的数量、价款、币种、利率等内容必须让担保人知晓，使其作出正确的判断。故从此立法立意上看，本案中应免除担保责任的。　　八、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。我们要求银行提供张某在重庆某银行先后两次贷款的贷还款记录，有理由怀疑张某等借款人以新贷（即本案中的借款）还旧贷。

九、本案中，借款合同约定利息及违约金过高。如果利息与违约金相加超过同期银行利率4倍当属无效。按照目前央行一年的贷款基准利率6.12%计算，银行贷款如果月息超过2.04%，年息超过24.48%，即高于现行基准利率的4倍。超过部分属于无效。

十、总之，两相对比，重庆某银行作为高度专业性的机构，本应有充分完善的风险防控机制来从放贷的源头上将风险降低到合理限度，但其连基本的职责都怠于履行，从而使风险防控的另一端的弱势的保证人（金融专业知识上和法律专业知识都严重欠缺）的风险不合理的严重扩大。使民法上的利益平衡完全被打破。我们请求法院判决刘某、张某两位保证人免责。