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浅析众筹业务中的常见法律风险及防范
发布时间:2015-08-07
上官宝山律师
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浅析众筹业务中的常见法律风险及防范

      ——以股权众筹为分析视角 

        北京中银(泉州)律师事务所    上官宝山

 

【内容提要】 众筹与P2P为互联网金融的重要组成部分,其对于重构现代金融秩序,缓解中小企业融资难、拓宽普通民众的投资渠道及增加居民财产性收入等方面具有积极的作用。当然,众筹在国内尚未获得明确的合法地位,其中法律风险也不可忽视。当然,众筹的合法性问题已引起国家有关层面的重视,其中《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(征求意见稿)已尝试从股权众筹平台、融资者与投资者、备案登记及自律管理等方面对众筹行为进行规范和引导。修改订中的《证券法》也有望赋予众筹合法地位。本文以股权众筹为主要视角,分析各参与主体中可能涉及的法律风险,并提出适当的解决方案与建议。

【关键词】众筹  股权众筹   法律风险   防范

    众筹一词源自英文crowdfunding,意为向大众筹资。现代意义上的众筹是指通过互联网工具面向社会公众,基于特定的项目、产品或公益事业,向社会不特定对象进行募集资金的行为。众筹从大的方面可以划分为股权众筹、债券众筹、商品众筹和公益众筹几种类型。最近几年,众筹发展规模和速度正呈现如火如荼的场面。国内主要的众筹平台主要有京东众筹、淘宝众筹、人人投、天使汇、大家投、苏宁众筹、原始会等。据统计,截止2015531日,全国9家知名众筹平台的募资规模达到38.08亿元,成功发起项目1198个项目。其中,股权众筹方面,天使汇以87%的筹资额位居榜首。

参与众筹的主体通常包括投资人、领投人、筹众平台及发起人,各种主体面临的风险也不尽相同:

一、投资人的法律风险

在众筹业务中,投资人了解发起人的项目多数是通过网络进行的,其对于发起人的基本信息、相关资质和商业计划书等项目情况主要通过众筹平台获得。虽然众筹平台会对发起人的注册信息进行一定的审核,但对于一些需要现场核查的情况,平台未必有时间和精力去落实。为此,投资人在未能对发起人及其资金需求项目开展比较充分调查的情况下,其知悉的项目的可行性、盈利能力、回报计划和项目发展前景都存在着较大的不确定性。事实上,一些成长性好、回报高的行业往往已被天使投资、信托机构优先介入,而通过众筹平台寻求资金来源的往往不是特别优质的项目。

为此,对于风险承受能力有限的多数众筹投资人来说,寻求一个可信度高的平台就显得尤为重要。投资人鉴别众筹平台可以从以下几个方面进行把握:1、平台是否获得有关资质许可;2、平台是否制定比较完善的、涵盖众筹不同环节的操作规程,如对于资金所否委托了第三方进行托管;3、是否有成功的项目运作经验,以往项目的回报是否得以兑现;4、是否获得较高的社会公众认可度。《私募股权众筹融资管理办法(试行)》第七条规定,股权众筹平台应当有完善的业务管理制度。此外,对于有领投人的项目而言,投资人应选定在资金运作中具有较为成熟经验的领投人,以专业的投资公司为最佳选择。

此外,由于股权众筹在我国还是一种全新的金融业态,普通百姓的认知度还比较低。对此,投资人应提高风险防范意识,避免某些不怀好意的“领投人”或发起人借机进行诈骗或参与非法集资。

从法律操作层面而言,投资人应与领投人、众筹平台签订协议,对各自的权利与义务、违约责任及争议解决等方面进行详细的约定。在财力许可的情况下,委托专业律师开展必要的尽职调查、代为参与商务谈判、进行合同起草与审核。在实际操作过程中,有些项目为了规避法律上关于非法集资的200人上限而产生的法律风险,不少投资人在股权众筹项目中约定由领投人代为持股或由领投人及投资人参与设立有限合伙企业并以合伙企业作为项目公司的股东,在这种交易模式中,投资人与代持人双方的权利与义务的条款设计及做好凭证保留工作显得特别重要。

二、项目发起人的法律风险 

项目发起人通常也称为创始人。如前所述,由于单个投资人投资金额较小,一个项目往往涉及到几十个人甚至几百个人,且属于不特定的社会公众。正因为如此,众筹存在被认定为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪或非法发行股票、债券罪的风险。

(一)刑事风险

 1、涉嫌非法吸收公众存款的风险

最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

为此,如果可能的话建议在亲友或特定范围内募集资金,以尽可能规避法律风险。

2、涉嫌非法发行股票、公司、企业债券的风险

在股权众筹业务中,发起人基于募集资金的需要,让出一部分股权给投资人,即由投资人成为公司的股东。多数众筹项目基于其高效便捷融资的特点,发起人向投资人让出股权未经证券主管部门批准。为此,发起人稍有不慎,很容易被认定为非法发行股票罪。《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定,未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

   《私募股权众筹融资管理办法(试行)》第十二条规定,融资者不得公开或者采用变相公开方式发行证券,不得向不特定对象发行证券。融资行为完成后,融资者或融资者发起设立的融资企业的股东人数累计不得超过200人。

实际操作中,项目发起人为规避法律风险,可以通过提高单笔投资金额、由领投人代持股权的做法以达到减少投资人数的目的。但出于保守起见,笔者建议投资人数控制在200人以下。

2、民事风险

    发起人与投资人或融资平台之间,有关双方的权利义务、违约责任及争议解决的约定十分重要。否则,发生纠纷时,发起人可能承担不必要的损失。如发起人为快速募集资金,作项目进行虚假宣传,而在资集募集到一定阶段却出现诸如行政审批未能获得许可等情况,从而导致发起人的行为被认定为“欺诈”的风险。此外,在发起人作为领投人代投资人持有股权的项目中,存在着代持行为被司法机关认定为“以合法形式掩盖非法目的”从而导致其募集资金无法用以运作项目的目的。

发起人在发布项目时,应当对项目的可行性、盈利能力、发展前景作出客观而理性的分析。在此基础上,可以委托专业律师与众筹平台、投资人、领投人各方进行商务谈判、解答有关咨询或参与项目的线下路演,同时签订书面协议以对资金的交付与托管、资金的划转、投资风险、项目的审批与经营管理、各方在项目运作中的权利与义务、争议解决办法等事项作出明确的约定,从而最大程度规避潜在的风险。

 三、众筹平台的法律风险

目前,对于众筹平台的角色定位尚不清晰,众说纷纭。根据《私募股权众筹融资管理办法(试行)》第五条的规定,股权众筹平台是指通过互联网平台有股权众筹投融资双方提供信息发布、需求对接、协助资金划转等相关服务的中介机构。众筹平台可能出现的主要风险包括刑事风险和民事风险。

1、刑事风险

   诸如前述,众筹业务在合法与非法之间只有一线之隔,极易被认定为犯罪行为。一旦众筹发起人被认定为非法吸收公众存款罪或非法发行证券罪名的话,作为服务机构的平台也往往难逃干系。毕竟,众筹平台往往承担着发布信息、协助资金划转和审核相关资料的职责,根据共同犯罪的构成原理,如果说发起人系犯罪的实行犯,则众筹平台则是为其提供便利的帮助犯。

2、民事风险

    众筹平台的主要民事风险主要是指财产赔偿。笔者认为,出现以下情形时,将面临发起人或投资人要求其承担违约责任或进行索赔的风险:1)平台未以书面的形式对投资人进行风险提示义务;2)、未设立专用的资金专管账户;3)、未按约定时间将资金划转到项目公司或未划清自身资产与众筹资金所产生的利息的界限;4)、在重大的事项上未尽合理的审查义务;5)、对投资人作出虚假承诺或有欺诈行为。

四、领投人的法律风险

    为规避众筹的刑事风险,有些项目采取由领投人代一定数量的投资人进行股权代持的做法。在这种模式中,领投人与单个投资人存在着委托关系,其代理投资人交付投资款、接收发起人和平台信息、代为与发起人的接洽、代为收取股息或红利。在领投人与发起人共同设立有限合伙企业的众筹业务中,领域人与发起人之间应严格遵守《合伙企业法》的规定,并签订有关协议。

领投人的行为一方面可能会被司法机关认定为实质上的不合法行为,另一方面也面临刑事犯罪的风险。这里笔者要重点探讨的是民事风险。既然领投人与投资人(跟投人)存在委托关系,领投人在与投资人的民事交往中,难免产生不必要的纠纷。因此,对于领投人应当承担什么样的责任及其风险边界特别是领投人不对投资行为的回报进行承诺条款进行安排就显得特别必要。

而在成立有限合伙企业的场合,领投人多数担任普通合伙人。领域投人需要注意的事项特别多。除了签订《合伙协议》外,还应当办理有关财产评估、转移手续、特殊项目取得行政许可、办理注册登记等手续。无论哪个环节做得不到位,都可能给投资人、发起人或平台造成重大的损失,领投人也存在诸多的民事责任风险。领投人应当注意平衡其收益与风险的关系,在与平台、投资人、发起人之间的交往中,对风险防范引起特别的重视,特别是在与跟投人的往来中要保留好相应的书面凭证并尽到足够的风险揭示责任。

总之,众筹是互联网金融一种全新的发展趋势,一方面它对传统的金融业务带来不少冲击,另一方面它对于缓解中小企业难和拓宽老百姓投资渠道意义非同小可。不管你承认与否,它就在悄无声息中走入我们的生活。《证券法》的修改有望确认它的合法性地位,《私募股权众筹融资管理办法(试行)》虽未正式出台,但已使众筹在合法与非法之间的界限变得模糊,国家监管层力图在宽与严之间寻求这一新型业态的平衡。为大众创业、万众创新,但愿众筹不再“犹抱琵琶半遮面”,也但愿众筹风险不再那么高。




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