无效的建设工程施工合同

——建设施工合同中无效合同的类型

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合同，也称为契约，英文称“Contract”,法文称“Pacte”.合同中的“合”取聚、集之；“同”是一样、相同之意，合同就是想做某事的想法合意。合同法定义为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同在人类历史中占据着举足轻重的位置，宗教认为契约确立了人与神之间正常稳定的关系；哲学家们认为自愿与合意才是政治权威的合法基础；生活中，人与人之间的各种交往就是契约；买菜、购物、乘车都是契约，甚至在婚姻家庭中，温情脉脉的两性关系的面纱下也常能捕捉到契约的踪迹。我们仅谈建设工程施工合同的无效情形。

建设工程施工合同是发包人与承包人订立的明确双方权利和义务的合同。除抢险救灾、临时性房屋建筑和农民自建低层住宅外的建筑活动都要订立书面合同。建筑涉及人们的生活和公共安全，建筑工程质量是建筑工程的生命，密切关系着人们的生命、身体、财产权益，是民生的重重之重，国家立法、司法和行政部门给予了高度重视和严格要求，关于建设工程施工合同的法律、行政法规、部门规章的强制性规定就有60多种，如果要求过严格将有大量合同被认定无效，大量的建筑行为被排斥在建筑市场之外，将会造成建筑市场不稳定，也不符合目前的建筑市场。最高院关于适用《合同法》若干问题解释二第二十四条规定，合同法52条第五项规定的违反法律、行政法规的强制性规定，是指效力性强制性规定。强制性规范分为效力性规范和管理规范。管理性规范是指为了行政管理的需要而设的规范，不涉及民事主体之间的利益关系。违反该类强制性规定，应该由行政机构进行处理，对于合同的效力不产生影响。如《建筑法》第七条规定建设工程在开工前应当领取施工许可证。施工许可证是建设行政主管机关对发包人或者开发商是否具备开工建设的行政审查，主要审查建设项目的合法性、土地使用的合法性、建设资金、现场情况等，目的是保证建设工程的合法性、建设项目建设的可行性，属于行政管理，与建设工程施工合同的效力无关；再如《城市商品房预售管理办法》第十条规定，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同，签订后30日内应当到房地产管理部门和土地管理部门登记备案，该规定是房地产管理部门对开发商预售行为的管理，目的是对销售行为的合法性给以审查，以保护预购人的利益，预售登记行为并没有损害国家利益，因此不以商品房预售合同登记备案为认定合同效力的条件。

建设工程合同的效力问题主要从建设工程质量和建筑市场有序管理方面来考量。有九种合同被认定为无效。（一）转包。转包是指承包单位承包建筑工程后，自己不履行合同约定的权利和义务，将其承包的全部工程或将全部工程肢解以后以分包的名义分别转让给他人施工建设的行为。表现为：内部承包、合作或者联营、分包实等；转包合同分为：（1）直接转包：承包单位承包建筑工程后，不履行合同，承包人将其承包的工程转给他人完成；（2）肢解转包：承包单位将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人承包；（3）视同转包：总承包单位将工程依法分包后，未在施工现场设立项目管理和派驻相应的人员，未对施工进行管理。转包是《建筑法》第二十八条、《合同法》第二百七十二条、《建设工程质量管理条例》第78条、《工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十三条等严令禁止的行为，转包因损害社会利益和有序市场而无效；（二）违法分包。分包分为分包和违法分包两种，分包是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人依法将其承包工程除主体工程外的部分工程交由具有相应资质条件的分包单位完成的行为。分包分为建筑工程施工专业承包、劳务分包。分包合同受法律保护，对合同当事人具有拘束力。违法分包是指施工单位承包工程后违反法律规定或者施工合同中关于分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。表现为：将工程分包给个人；将工程分包给不具有相应资质或安全生产许可条件的单位施工；总承包合同中未有约定，又未经发包人认可承包人将其承包的部分工程交由其他单位完成的；承包人将主体结构分包给其他单位的；分包单位将分包的工程再分包；劳务分包单位除计取劳务作业费外，还计取主要材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用。（三）承包人未取得建筑企业资质。百年大，计质量第一！建筑施工企业的施工能力是质量保证的前提，承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书。（四）承包人超越质证等级签订的合同。《建筑法》第26条规定承包建筑工程的施工单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。建筑企业分为：一、二、三级施工企业。一级施工企业由国务院建设行政主管部门审批，可以承包各种通用工业与民用建筑工程的施工；二级以下企业由省、自治区、直辖市建设行政主管部门审批，二级企业可以承包30层以下、30米跨度以下的房屋建筑、高度100米以下的建筑物施工；三级企业可以承包普通中小型工业与民用建设工程。超越资质施工就是小马拉大车，后患无穷。（五）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。法律严禁建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照承揽工程，实际施工人借用资质的表现形式五花八门，有挂靠在有资质的建筑企业变相作为具有资质企业的内部承包单位、与有资质的企业联营、合作等。（六）建设工程必须招标而为招标。必须招标的工程有大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。有关这些项目的勘察、设计、施工、监理及重要设备、材料采购等必须进行招标。（七）中标无效。必须招标的工程中标无效时施工单位与建设单位签订的施工合同。（八）未依法取得从事房地产开发经营营业执照的企业与承包人签订的建设工程施工合同。房地产开发经营属于国家限制经营的范围，如房地产开发者未领取营业执照，就根本不能实施房屋预售、登记备案、产权登记等。至于开发者的资质等级是《城市房屋房地产开发经营管理条例》规定的，属于行政法上的取缔性管理规范，并不影响合同的效力。（九）建设者未取得建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证与承包人签订的建设工程施工合同。这些证件与发包人的缔约能力有着直接联系，是强制性规范规定的必须具备要件，且影响着建设工程施工合同的客体—建筑物的合法性，因此无证的建工合同无效，但是如果在法庭辩论终结前取得了相关证件，则不能认定为无效。合同无效了，是否能够得到工程价款？依据什么标志核算？请看下篇实施施工人的权利如何保护。

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