如何界定非法集资行为
尽管我用“非法集资”，但我觉得这个名字不准确，梁老师一开始说要打个引号，我觉得更正确的说法叫“非正规融资”，就是它不是走公开发行去注册或者核准的途径，而是在那个途径之外来做融资。在中国，非法集资非常活跃，为什么？这其实很正常。
一是直接融资的正常门槛太高。如果大家对中国IPO资本市场有所了解，就知道我们IPO的门槛极高。当然高也不是核心问题，核心问题是它不但高，而且不确定，你不知道要符合什么条件就能拿到“核准”，也不知道什么时候能拿到。所以，在这个过程中你就耗费了无数的成本，很多企业就在这个过程中被拖垮。
二是我们的主体金融机构或者正规金融机构由国家垄断。在国家垄断下，它的融资对象是偏向国有企业的，当然民间企业从正规金融机构获得融资的不是没有，近几年好一些，但是应该说还是受到了很多限制。
三是中国经过这么多年的经济发展，民间沉淀了不少的闲散资金，这些民间闲散资金缺乏投资渠道。然而私募豁免到底什么是合法、什么是非法？我们又没有明确的界线。因此，导致的结果自然就是所谓的非正规融资非常活跃。
这里面既有合法融资，也有非法融资。那么怎么界定非法与合法？私募的边界怎么划分？2010年最高人民法院出台了一个关于非法集资的司法解释——《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释2010]18号），里面有一个界定，规定了四个条件，包括：
（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
这四个条件很简单：一和三讲的是交易的性质，它是不是一个集资交易或者它是不是一个投资性的交易？二和四也讲的是一件事，就是有没有向社会公开发行、公开募集？涉不涉及公众？
所以按我的说法，界定非法集资活动就两个条件：
（1）这个交易是什么性质？如果是一个正常的商品买卖，它肯定不是集资交易，我们不需要去管它；
（2）如果它不涉及公众，就是我们刚才讲的私募性质，也不需要管它，它本来就是合法的。
一、交易的集资性质
我们先讲交易的集资性质：交易的集资性质很简单，就是看它有没有投资性，我认为最高院这些看法都是错的，他们界定的着眼点是资金的吸收方，就是拿钱的这个人的目的是什么，看这个规定“未经批准向社会公众吸收资金”，讲的是“吸收资金”。这个界定我觉得没有意义——所有商品的销售者卖商品的目的都是要吸收资金，所以你没有办法区别他们。
非法集资者们用这个合同结构在中国干了无数的事情，如：内蒙古“万里大造林”、南京“联合养殖蚯蚓”案等。总之，这是一个典型的非法集资交易，我把它叫作“投资的被动性”，就是你获取的利润并不是来自于你的劳动。刚才讲养猪，他的利润是来自养猪者的辛苦劳动，而“蚂蚁案”的利润则是来自于他人，所以它是一个典型的集资交易。这个模式使用比较普遍之后，监管者都了解这种模式是非法集资，就需要进一步创新了。交易规模只取决于你能交多少钱的保证金，以及你家有多大的地方放蚂蚁箱。你算一下就知道，一万元钱的保证金你的收益是3250，两万元钱就是6500，……这跟你付出多少劳动没有关系，因为按照它的模式养蚂蚁非常简单：蚁箱是封闭的，你只要给它撒点水，保持阴凉的环境，然后撒点公司给你配好的饲料就可以了。在这个交易模式中，投资者的劳务与收益是完全不匹配的，根本就没有什么劳务。你收益的多少只取决于你能交多少钱的保证金，所以它是一个隐含的集资交易。我们总结一下，界定交易的性质其实是一个很简单的事，就是从资金提供方（而不是最高院说的，从资金募集者角度）来看，他提供资金的目的是什么？他如果以消费为目的，就是要买这个商品便宜一点或者怎么样，这就是一般的商品交易。我们会看到各种预售交易，包括健身房的年卡，虽然看起来它也像是一个集资交易，但实质不是，因为购买年卡的人主要目的还是去健身，享受服务。
二、交易的公开性
第二个要素就是交易的公开性，它是涉及公众的。如果只是私人之间的交易，按照刚才的理论，它是一个私募，豁免监管。
大家看这几个典型的案例如“孙大午案”。“孙大午案”的交易性质没有争议——他就是借钱，这个案子争议之点就在于到底涉不涉及公众？律师辩护也集中在这儿，说他不涉及公众，都是邻近乡亲。这个能不能成立？我们呆会再讲。当然这个案子法院没理他，法院仍然判了，说构成“非法吸收公众存款罪”。
还有“赵典飞案”，村委会向全体村民集资，定了一个标准：23周岁以上的男性村民均要认领一份，每人一万。全村符合条件的有438人，共收取集资费438万元。村委会主任赵飞典等人被抓了，检察院说他非法集资。法院说不是，无罪，说“特定对象，不涉及公众”。
在中国法上，我们区分公众和非公众时，用了一个词叫“特定对象”，《证券法》第十条说：“向特定对象发行累计超过200人的构成公开发行”，我们是先用“特定对象”作为标准，然后再加了个人数标准。问题就是什么是特定对象？23周岁的男性村民是特定对象，那么所有在座的戴眼镜的人是不是特定对象？全北京市戴眼镜的人是不是特定对象？所以美国最高法院在1953年的RalstonPurina 案中讲了一段话，我觉得很有意义：“ 就其最广泛的意义而言，’公开’意指一般大众，与共同具有某些利益或者特征的个人群体不同。不过，从实践角度来看，这种区分意义不大；很明显，向所有红头发的人、向芝加哥或者旧金山的所有居民、向通用汽车公司或者美国电报电话公司的所有现存股东发出证券要约，其’公共性’——就这个词的任何现实意义来说——并不比不受限制地向全世界发出要约要少。这种要约虽然并非任何人都可以自由接受，但从性质上来说完全具有’公共性’，因为用来挑选特定受要约人的方法与挑选的目的之间并无合理的关联……在任何特定情况下区分’公开’与’特定’（private），都应当考量用来建立区别的决定因素和寻求建立这种区别的目的。
也就是说，理论上，我们可以用任何一个标准划出一个群体来作为特定对象，但这没有什么意义，有意义的划分标准必须是和立法目的之间有关联，能够体现立法划分特定对象的目的。
那立法区公开与非公开，对于向公众集资要给予严格监管的目的是什么呢？很明确，是要保护公众投资者。它的基本假设是公众投资者不能自己保护自己，所以需要立法给予特别保护。
因此，美国最高法院在这个案子中讲了一个私募的标准，它说如果这个融资是向那些能够自己保护自己的人去融资，它就是私募，就不涉及公众。所以这个案子定了一个非常有意思的界定私募的标准，它集中在投资者的资质上：如果这个投资者能够自己保护自己，他就不是公众，他就是特定对象。
这个案子因此就变成经典案例，所有教材讲证券发行的时候都要讲这个案例。这个标准大家都能接受，都觉得很好，很有道理。但是，大家发现用起来很困难：什么样的人能自己保护自己呢？
一是有丰富投资经验的人能够自己保护自己，他不需要《证券法》这么多信息披露的要求，他自己能收集信息、自己能判断风险，像巴菲特、李嘉诚这样的人。
二是和发行人有特殊关系的人，就是和集资者关系很密切的人，比如集资者的直系亲属。我经常举的例子是董事长的丈母娘。董事长的丈母娘尽管也许大字不识，什么财务报表也看不懂，但是因为她的丈母娘身份，她基本上能够保护自己，女婿不敢骗她。
三是财富状况，就是有钱人。有钱人是不是就能自己保护自己呢？其实在理论上不是那么确定，有争议，这个我们后面会讲。这三个标准在理论上和实践上用得比较多，这样我们就能划出一个特定对象的人群来。“ 划清非法集资的边界，两个核心要素。第一个核心要素是界定交易的性质，这些年这些集资者、筹资人越来越聪明，他们使用了各种交易模式来伪装其交易性质，或者变成商品销售，或者伪装成各种东西。特别最近这些年又添加互联网金融等各种新的商业模式，显得很“高大上”、很时髦。
所以，我们首先要识别的就是商业模式具不具有集资性质。而界定交易的性质也很简单，就看两点：
（1）资金提供者提供资金的目的是什么？是消费还是以获取利润为目的，后者就构成投资；
（2）利润主要来自于他人的努力。因此，可以总结为一句话：被动的投资性。在具有集资性质的情况下，我们就要判断第二个核心要素：是否涉及公众。如果不涉及公众，我们就不用管它，尽管它可能不是正规的融资，但它仍然是合法的。判断交易是否公开，则主要看起是否涉及公众，即对投资者的资质是否有限定。如果对投资者的资质没有限定，或者这个资质要求是个随意的标准，与其能否保护自己无关，则交易就涉及公众，是公开融资，就构成了非法集资。
