一、【案件来源】

1. 上海市浦东新区人民法院（2011）浦民一(民)初字第27421号民事判决书；

2. 上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民一(民)终字第1190号民事判决书。

二、【案情简介】

王某原系某软件学院（以下简称某软件学院）的学生。2010年9月16日，王某与甲公司及某软件学院签订《实习协议书》，协议约定：甲公司同意接收王某在甲公司处实习，实习期自2010年9月23日起至2011年6月30日止；实习期间，甲公司向王某支付实习补贴费每月1,500元；王某承诺于实习结束后与甲公司签订为期三年的劳动合同，否则将赔偿甲公司违约金18,000元。该协议属格式合同，由甲公司提供。同日，甲公司、王某又签订《服务期协议》，协议约定由甲公司为王某提供大型机软件技术培训，并承担相应培训开支，培训期限自2010年9月23日起至同年12月22日止；王某承诺于培训期间服从甲公司安排，并在甲公司处服务三年，服务期限自2011年7月1日起至2014年6月30日止；同时，协议还对王某违背服务期的情形作了相关约定。嗣后，王某依约在甲公司处实习。2010年11月起，甲公司将王某派遣至乙公司参与软件开发工作，直至实习期结束。王某在乙公司工作期间，甲公司未派带教老师指导，也未对王某等实习生进行培训。2010年11月15日，甲公司、王某及某软件学院又签订《就业协议书》，协议明确王某同意至甲公司处工作，甲公司同意接收王某；同年12月1日，王某在该协议备注栏内写下“在实习结束后与甲方（即甲公司）签订为期三年的劳动合同，否则将赔偿违约金18,000元”的文字。2011年6月30日，王某在甲公司处办理离职手续，期间王某确认不与甲公司签订为期三年的劳动合同。因双方交涉未果，甲公司诉至原审法院要求王某支付违约金18,000元。

三、【裁判结果】

原审法院审理后认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。订立劳动合同，则应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。甲公司、王某及某软件学院签订的《实习协议书》是甲公司提供的格式文本，其中关于王某应于实习结束后与甲公司签订为期三年的劳动合同，否则应赔偿甲公司违约金的内容显然加重了王某的责任、排除了王某自主择业的权利，亦违反了民事活动所应遵循的公平原则，该部分内容应属无效。对于之后三方签订的《就业协议书》的备注栏内有关服务期承诺及违约责任等内容，同样有违公平原则，有损学生自主择业的权利，不能作为追究违约责任的依据。甲公司、王某签订的《服务期协议》约定甲公司应对王某进行为期三个月的大型机软件技术培训，但甲公司于2010年11月起即将王某派遣至乙公司参与软件开发工作，甲公司未按协议约定全面履行培训义务；庭审中，甲公司也未能举证证实其针对王某个人支出了专项培训费用，况且，王某于长达7至8个月的时期内被派遣至乙公司参与软件开发工作，甲公司仅向王某支付每月1,500元的补贴，甲公司要求王某为其服务三年，否则应承担违约金的约定违反了民事活动应遵循公平、等价有偿的基本原则。实习结束期间，甲公司、王某曾就建立劳动关系问题进行磋商，王某对甲公司提出的工资标准不满意，双方在工资问题上未能达成一致意见，致使未能签订劳动合同。而《实习协议书》、《就业协议书》中对三年的劳动合同的工资待遇等具体内容未作明确约定，甲公司、王某因工资标准问题意见分歧，由此造成劳动合同未能签订，未能签订劳动合同的原因不能归责于甲公司、王某任何一方。因此，即便《实习协议书》、《就业协议书》中有关于服务期及违约责任的约定，王某也不存在违约行为，甲公司要求王某支付违约金的诉请不能成立，法院不予支持。判决后，甲公司不服上诉，坚持其在一审时的诉讼请求。

二审法院认为，无论是《实习协议书》还是《就业协议书》，其中均未对被上诉人的工资待遇、工作岗位等最基本的条款作出约定。之后，双方因工资报酬等问题意见分歧，导致未能签订劳动合同，故最终缔约未成不能归责于任何一方。最终，二审法院驳回上诉，维持原判。

四、【律师评析】

我们拟对本案以下焦点问题进行评析：

1. 王某与甲公司属于何种法律关系？劳动关系和劳务关系有何区别？

王某与甲公司之间应属于劳务关系。劳务关系和劳动关系之间的主要区别如下：

（1）报酬、待遇不同。报酬、社会保障待遇上，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇；而劳务关系中的自然人一般只获得劳动报酬。

（2）国家干预程度不同。《劳动合同法》以强制性法律规范规定了用人单位的各项义务，如各类保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务；而劳务关系作为一种民事关系，以私法自治为原则，尊重当事人真实意思表示，受国家干预程度低。因此，除违反国家法律、法规等强制性规定外，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商，法律不予干预。

（3）适用法律不同。劳动关系是我国劳动法的调整对象，其发生的纠纷是用人单位与劳动者之间在劳动过程中的纠纷，其产生、变更、终止及纠纷解决均应适用《劳动合同法》相关的规定，若劳动法没规定的，可以适用民法。此外，根据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系必须签订书面劳动合同；而劳务关系是平等主体之间的财产关系，其纠纷是平等主体之间在履行合同中所产生的纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》 和 《中华人民共和国合同法》进行规范和调整。建立劳务关系时，当事人可以双方协商确定是否需签订书面劳务合同。法律对此不加干涉。

（4）纠纷解决途径不同。因劳动关系发生的争议，必须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，劳动仲裁是民事诉讼的前置程序，未经仲裁不得诉讼。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，且适用中止和中断；因劳务关系发生争议后，当事人可以协商解决，也可以直接至法院起诉，不需要先经过劳动仲裁程序。

2. 甲公司、王某及某软件学院在《实习协议书》和《就业协议书》中约定的关于王某应于实习结束后与甲公司签订为期三年的劳动合同，否则应赔偿甲公司违约金的内容为何是无效的？

（1）《实习协议书》中的违约金条款。由于该《实习协议书》为甲公司单方提供，属于格式条款，根据《合同法》第四十条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

（2）《就业协议书》中的违约金条款。《就业协议书》是教育部门统一印制的，而且王某也在备注中承诺“实习结束后与甲公司签订为期三年的劳动合同，否则应赔偿甲公司违约金”。这一条款为何也不能作为甲公司要求公司承担违约责任的依据呢？

法院认为该条款违反了《民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，因为甲公司、王某签订的《服务期协议》约定甲公司应对王某进行为期三个月的大型机软件技术培训，但甲公司于2010年11月起即将王某派遣至乙公司参与软件开发工作，甲公司未按协议约定全面履行培训义务；庭审中，甲公司也未能举证证实其针对王某个人支出了专项培训费用，况且，王某于长达7至8个月的时期内被派遣至乙公司参与软件开发工作，甲公司仅向王某支付每月1,500元的补贴。

3.《就业协议书》的法律属性。

本文所说的《就业协议书》是指教育部门统一印制的，明确毕业生、用人单位和学校三方在毕业生就业工作中权利义务关系的书面协议。《就业协议书》的法律属性，在现行法律中并无明确的定性。我们认为，《就业协议书》的法律性质属于民事合同，就其内容而言，具有预约合同的性质。民法理论中，契约可以分为预约和本约，预约，如郑玉波先生所言，“预约乃约定将来成立一定契约之契约”；本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约。由此可见，预约合同当事人的义务就是订立本合同。而《就业协议书》主要表明毕业生的工作意向、用人单位的接受意向、学校负责派遣的意向等，并没有对毕业生和用人单位建立劳动关系的权利义务进行约定，一旦毕业生到用人单位报到，其历史使命也就完成了。因此，《就业协议书》属于预约合同，依照该预约合同而订立的劳动合同才是本合同。

4. 不履行《就业协议书》的行为如何定性？本案是如何确定案由的？

《就业协议书》所约定的内容是劳动合同的先合同义务，违反了就业协议，就是违反了先合同义务。根据我国《合同法》第42条的规定，当事人在订立合同过程中存在假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该条正式我国合同法中关于缔约过失责任的规定。而法院确定的本案案由，也正是“缔约过失责任纠纷”。

另外，在劳动关系领域中，也存着大量的因一方当事人恶意磋商、隐瞒真实情况等与另一方当事人签订劳动合同，致使劳动合同无效或根本不能履行和不成立的情况存在，给对方当事人造成损失的情形，这其实属于劳动法领域的“缔约过失责任”问题。但是，我国劳动法合同中并没有建立起缔约过失责任制度。有了损失必须要有人承担，而现行劳动法却不能完全解决这一问题。因此，借鉴合同缔约过失责任制度，建立劳动合同中的缔约过失责任制度是非常有必要的。

本文作者为上海杜继业律师，未经许可，禁止转载。