摘要：商业秘密法对技术秘密的保护，有可能使危害公共安全的技术信息规避法律而获得事实上的保护。现行法律通过商业秘密的强制公开措施回应公共安全保护的需求，但这一措施对技术秘密而言存在明显的不合理之处。因而有必要将技术秘密的“直接公开”模式转化为“保密技术数据但同时公开其实施效果”的模式，而技术秘密的公共安全审查机制的建立就是实现该模式的有效措施。关键词：技术秘密；公共安全；信息公开；科学审查 一、问题的提出　　2008年的“三鹿事件”使食品安全问题倍受关注。为了预防食品安全事故的发生，我国《食品安全法》要求建立“统一公布与分散公布相补充、中央与地方相结合” [1]的食品安全信息发布网络。同时，《食品安全法实施条例》明确将商家关于食品添加剂使用的情形纳入应公开的信息之列。但在实践中，有关公开食品添加剂的使用信息的规定却遭遇了商业秘密保护的抗辩。2011年，因添加剂引发的食品安全事件接连发生。为规范食品添加剂的使用，国家食品药品监督管理局下发紧急通知，要求“地方各级监管部门应要求自制火锅底料、自制饮料、自制调味料的餐饮服务单位于2011年5月底前向监管部门备案所使用的食品添加剂名称，并在店堂醒目位置或菜单上予以公示。” [2]但截至餐饮服务单位公示添加剂的大限之时，北京地区的许多火锅店以涉及商业秘密为由规避公示[3]。事实上，类似案例并不鲜见。早在2006年，可口可乐公司就以商业秘密为由拒绝执行印度高等法院要求公开其饮料化学成分和配料细节的通知 [4]。　　需要指出的是，虽然前述案例中商家都是以商业秘密保护为抗辩理由，但其所涉内容实质上只是技术秘密。[5]所以，这类案例实质上都是关于食品安全信息公开与技术秘密保护诉求之间的冲突所遭遇的法律上的难题。因而，有必要梳理技术秘密保护法律制度中的有关公共安全保护的规则建构，分析其所存在的制度性不足，并提出解决该类冲突的可行性方案。二、技术秘密与专利权分野视角下的公共安全问题　　关于技术秘密，在各国其被作为商业秘密的类型之一，由保护商业秘密的法律来调整。其中，“多数有法律保护它的国家，都是纳入反不正当竞争法的轨道去保护的。”［1］此外，少数国家则制定了保护商业秘密的专门法律，如瑞士、俄罗斯有单行的商业秘密法，美国、加拿大等国有相当于“示范法”性质《统一商业秘密法》。而相对于技术秘密，同样属于发明创造的专利技术则是由专利法律制度来保护。这就是所谓对技术秘密和专利技术的保护在制度上的分野。专利法和商业秘密法都是对发明创造提供保护，但二者的要求不一样，专利法以充分披露有关发明为保护的前提，商业秘密法则以秘密性为保护为前提。因而有观点认为，就保护发明创造来说，商业秘密法与专利法存在冲突。而自美国最高法院1974年的“凯文尼石油公司”案（Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp.）中关于商业秘密法与专利法的互补性和共存性的详细讨论，基本上“弥合”了商业秘密法与专利法之间的冲突 [6]。　　理论认为，商业秘密法与专利法的并存与互补，使发明人对于其发明创造可以在技术秘密和专利之间进行选择——要么公开其技术信息而受专利法的保护，要么对其进行保密而作为商业秘密受到保护。总之，在“公开”与“保密”两种对立模式下，一项发明创造只能获得其中一种形式的保护，不可能同时获得两种法律的共同保护［2］。同时，商业秘密法和专利法对发明创造的保护程度不同，专利法对技术信息的保护是某种相对的“强保护”，而商业秘密法对技术信息的保护则是某种相对的“弱保护”。而且，“强”与“弱”的对比是多方面的［3］。在明显不同的保护强度下，发明人又只能在其中一种模式下寻求保护，那么探讨发明人选择其发明创造的保护模式的原因成为关键。　　对于导致发明人对其发明创造不选择较“强”的专利保护而选择较“弱”的技术秘密保护的原由，法律经济学学者把其分成了三种情况考察。第一种情况，专利法要求必须公开发明的内容，这将使发明变得没有价值。第二种情况，发明人拥有一项可专利的发明，但他相信其他任何人都不会在20年内（专利的保护期限）作出该发明。第三种情况，他拥有一项不可专利的发明，但他相信，其竞争者想要自己作出该发明将需要大量的时间，足以让他通过对该发明保密的方式而获得一种可观的回报［4］。在第一种情况下，某一技术信息仅仅因其公开就可能会导致其价值的丧失，那么可以这样假设，即使在不存在任何保护技术信息的制度，该技术信息的控制者为维持其价值也不会公开其内容，而选择对该技术信息保密。在第二种情况下，发明人事实上是因商业秘密法与专利法对技术信息保护的法律效果不同（主要是保护期限上的不同），而进行的选择。而在第三种情况下，因商业秘密法与专利法对技术信息保护的条件不同，不具备可专利性的发明只能选择作为技术秘密而受到保护，是不得已而为的选择。因而从本质上看，除第一种情况外，第二、三种情况中的选择都是技术秘密与专利权分野制度的必然结果。　　事实上，关于商业秘密法与专利法之间关系的讨论正是在区分这两种情况下展开的。在第二种情况中，因为商业秘密法与专利法的并存，使得发明人对其具有可专利性的发明可以自由的选择“公开”或者“保密”。正因这一情况的存在，使批评者认为商业秘密法侵入了应由专利法规范的领域，而且专利制度中“公开”所具有的激励人们进行信息传播的功能也是商业秘密保护制度所不具有的，这使得通过“保密”方式保护技术信息的商业秘密法的存在的合理性曾受到质疑 [7]。而在第三种情况下，由于不可专利的发明只能受到商业秘密法的保护，因而商业秘密法相对于专利法而言只是保护一些水平较低的发明，这种情形证明了商业秘密法与专利法之间的并存性与互补性的特性。所以，一般认为，发明人对于一项不可能获得专利保护的发明创造采取“保密”措施使其受到保护是符合技术秘密与专利权分野制度的理性选择，其合理性是不言而喻的。