登记离婚协议中赠与子女财产条款性质再探讨

内 容 摘 要

在婚姻关系解除与否及子女抚养等关于身份关系的调整上适用婚姻法，在财产分割方面由于并非身份关系适用合同法原理调整。登记离婚协议赠与子女财产条款的性质认定为为第三人利益条款从理论上及实践上均无障碍，离婚协议当事人及受赠子女均有独立请求权，则既能实现离婚当事人的真实意图亦能更好的保障受赠子女的合法权益。

关键词：登记离婚 离婚协议 赠与子女财产条款 为第三人利益合同

一、案情与裁判

案例一：[①]

原告林某与被告钟某于1996年7月23日登记结婚，于1998年11月7日生育一女，取名林某某，后因感情破裂，双方于2013年7月26日在民政部门协议离婚。在办理离婚手续时，双方签订《离婚协议书》一份，约定:“二、两人于1998年11月7日生育一女取名林某某，现年14周岁。双方离婚后女儿林某某归父亲林某抚养监护。三、夫妻共同财产及分割:（1）坐落于某省某县某镇的住房一套，为夫妻共同财产，归女儿林某某所有。当林某某年满十八周岁后便将该套住房过户给林某某。2014年8月1日，原告林某以“原、被告未与女儿林某某签订赠与合同，赠与关系尚未成立，该案争议房屋仍然属于夫妻共同财产为由”，向法院起诉，要求依法分割争议房屋。原审法院认为:2013年7月26日，原、被告双方在民政部门协议离婚时签订了“离婚协议书”，在离婚协议中，双方对共同所有的房屋即本案争议房屋约定归女儿林某某所有，该约定系赠与民事行为，双方签订离婚协议后，未与林某某签订赠与合同，且至今未将该争议房屋过户到林某某名下，争议房屋仍登记在原、被告名下，则，双方的赠与行为未实际履行，赠与合同不成立。现该争议房屋仍处于原、被告双方共同所有的状态，实际未进行分割，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）》第十八条“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割”的规定，原告要求对争议房屋进行分割的理由成立，原审法院对其请求予以支持。被告钟某不服一审法院判决，提起上诉， 二审法院认为，本案争议焦点为在离婚协议中约定将夫妻共同共有的房产赠与未成年子女，离婚后一方在赠与房产变更登记前是否有权予以撤销。林某与钟某在离婚协议中约定将夫妻共同所有的案涉房屋赠与未成年子女林某某与解除婚姻关系、子女抚养、共同财产分割、共同债务清偿等内容互为前提，互为结果，构成一个整体，是“一揽子”的解决方案。在婚姻关系已经解除且不可逆的情况下，如果允许一方反悔，离婚协议的“整体性”将被破坏，有违诚信，也不利于保护未成年子女的权益。原审法院准许被上诉人钟某反悔离婚协议中的房屋赠与条款，适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）》第十八条的规定，对案涉房屋进行重新分割系适用法律错误，应予以纠正。遂判决驳回原告诉讼请求。

案例二：[②]

原告何某某系被告何某之子，何某与连某于2004年11月10日在浠水县民政局婚姻登记处办理结婚登记手续，2008年6月13日生育婚生子何某某。2014年8月12日，原告何某某之母连某与被告何某在浠水县民政局婚姻登记处办理登记离婚手续并签订了《自愿离婚协议书》，协议中第三条约定“双方婚姻存续期间的房屋位于浠水南城某房屋产权归孩子何某某所有，男方有暂住权”。 2014年11月24日，被告何某与他人郭某签订了“房屋转让协议书”，上述《自愿离婚协议书》中约定归原告的房屋以30万元的价值卖给了郭某。现原告找被告协调未成，遂诉至法院。法院经审理后认为，被告何某与原告之母连某在民政婚姻登记部门办理离婚登记时约定将双方婚姻存续期间的房屋赠与未成年的婚生子何某某所有即本案原告，是当事人之间真实意思表示。现被告何某将约定赠与的房屋已变卖给他人所有，给原告造成经济损失，被告何某依法应承担损害赔偿责任。遂判决被告何某赔偿原告何某某损失30万元。

二、评释

上述两个案例的争议焦点均涉及到，登记离婚时在民政部门备案的离婚协议中，有关夫妻将共同财产赠与子女条款的性质认定问题。有的法院认为属于赠与合同，立案时也将案由定为赠与合同纠纷，因而在裁判时依据合同法中赠与合同去处理，在赠与合同成立与否上又有成立与未成立两种观点，如认为未成立，则仍处于共有状态，属于夫妻共同财产再予以分割，如认为成立则进而依据赠与合同关于任意撤销权的规定允许在财产交付或过户前予以撤销。有的法院认为离婚协议属于一个整体，赠与条款只是其中一项内容，在已经登记离婚即条件成就的情形下，赠与条款不能单独撤销，立案时将案由定为离婚后财产纠纷。为平息上述争议，统一司法适用，最高人民法院民一庭在其主办的《民事审判指导与参考》中以指导案例形式详细阐述了其观点[③]，最高人民法院民一庭意见认为：协议离婚时夫妻双方达成的将房产赠与子女的条款，与解除婚姻关系密不可分，在双方当事人已经协议离婚的情况下，一方反悔请求撤销赠与条款的，人民法院经审查没有欺诈、胁迫的情形，应当判决驳回诉讼请求。在对赠与条款性质认定上，最高人民法院民一庭意见认为，当事人在民政部门登记离婚时，离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体，不能单独行使任意撤销权，男女双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种附离婚条件的赠与行为，在双方婚姻关系已经解除的前提下，基于诚信原则，也不能允许任意撤销赠与[④]。也即最高人民法院民一庭意见认为，赠与条款仅是离婚双方当事人之间的行为，与他人无涉，子女既不是离婚协议中的权利人，也不是民事义务的承受人，只是民事权利所指向的对象，即离婚协议中赠与条款的受益人[⑤]，具体到离婚协议中的赠与而言，实务中很少出现受赠人在离婚协议上确认接收赠与的情形，离婚协议中的所谓赠与并未在赠与人与受赠人之间达成一致，不构成赠与合同[⑥]，如果赠与人不履行赠与义务，离婚协议相对方请求法院判令其履行交房义务，子女作为原告起诉不适格[⑦]。

就登记离婚后赠与子女财产的条款不得任意撤销而言，最高人民法院民一庭意见可资赞同，即可视为一种附离婚条件的赠与行为，在双方婚姻关系已经解除的前提下，基于诚信原则，不允许任意撤销赠与，惟其对赠与条款性质及子女的法律地位认定而言则有进一步探讨的必要，实践中亦有房管登记部门认为要求履行房屋转移登记权利人并非申请人即子女本人，从而要求子女再行起诉，拿到法院支持履行判决后才予以办理变更登记手续，另外尚有登记离婚当事人双方一致合意变更赠与条款问题，即将赠与子女的房产在办理过户手续前再行处分，对再处分行为如何认定？依最高人民法院民一庭意见，子女并未参与其中自然也对再处分行为不能主张权利，子女利益如何保护才称妥当？凡此种种，亦使得此番再探讨有着现实意义。

笔者以为须另寻解释路径对登记离婚协议中赠与子女财产条款的性质予以探讨，路径之一：登记离婚协议中赠与子女财产条款的性质属于子女纯获利益情形。所谓纯获利益的行为，是指能够获得利益但不负法律上的负担[⑧]，单纯取得权利或免除义务，不因其法律行为而产生了法律上的负担[⑨]。《民法通则意见》第6条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。依此，自子女角度而言，其父母登记离婚协议中将父母共有之财产赠与自属其纯获利益情形当无疑问，但需要有子女的意思表示在内，限制行为能力人纯获法律上之利益者，无待法定代理人之允许，得独立为意思表示或受意思表示，至于无行为能力人，虽纯获法律上利益时，仍不得单独为法律行为，应由法定代理人代为意思表示或代受意思表示[⑩]。因此，父母对其子女为赠与适用自己代理制度，父母一方面为赠与人，他方面又是受赠人之代理人，民法有关代理理论有自我行为之禁止与自我行为禁止之例外。由于代理人同时以双方当事人的名义实施法律行为，使得意思表示的发生、受领及瑕疵等问题难以识别，同时为双方代理人难以兼顾双方利益从而有自我行为之禁止，但由于被代理人纯获法律利益的行为一般无利益冲突之危险或对被代理人不利之因素，如作为法定代理人的父母对子女的赠与，父母既然愿为子女利益而做赠与，代为受领亦自无妨[11]，是为自我行为禁止之例外，台湾亦有学者认为，亲权人对其子女之赠与契约不引起新利害关系之冲突时，得为自己代理[12]。由此，登记离婚协议中赠与子女财产条款可视为有抚养权一方代理子女同意接受赠与并代为受领，则子女理应具备主体资格以提起履行之诉。

路径之二：登记离婚协议中赠与子女财产条款的性质属于涉他利益合同之“为第三人利益的合同”。所谓“为第三人利益的合同”，又称为“利他合同”，指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同[13]，不应将为第三人利益的合同当成是向买卖或者租赁那样独立的合同类型，它可以对所有典型合同以及非典型合同加以约定，当事人并不另行订立此种合同，而只附加一项“第三人约款”[14]。第三人并非缔约人，不需要在合同上签字或盖章，亦不需要通过代理人参与缔约。《合同法》第64条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。债权人有请求债务人向第三人履行的权利规定甚为明确，自属当然，更为重要的是，第三人亦取得直接请求履行的权利。该条规定对第三人是否享有履行请求权文义不明，学者看法亦不统一，有学者认为合同法第64条既不是为第三人利益订立的合同所做的规定，也不是对涉他契约的规定，而是对合同履行中经由被指令人而为交付的规定[15]，亦有学者认为，离婚协议约定夫妻财产归属子女，是夫妻双方就离婚时财产向对方所做之允诺，属经由指令而为给付合同，而非为第三人利益合同，子女即第三方并无请求权。但多数学者认为第三人对债务人取得了直接请求履行的权利，通过对合同法64条作文义解释、体系解释、法意解释、比较法解释以及目的解释，是可以而且应该肯定第三人的履行请求权的[16]，在向第三人给付合同中，第三人实际上享有独立的请求权，他可以嗣后独立提起诉讼[17]，即此种合同中，尽管第三人没有参与合同的订约，但一旦此种合同成立，则第三人对此可享有合同规定的权利，换言之，一旦当事人指定成为利他合同中的第三人，他就享有独立的请求权[18]，如以境外立法例及其学说确定的标准为唯一正确的标准，否认《合同法》第64条规定了为第三人利益的合同，有失偏颇[19]，根据我国《合同法》第64条、65条的规定，合同当事人双方可以约定由债务人向第三人履行债务，第三人可以向债务人请求履行[20]，立法机关相关人士亦认为，合同法64条规定了向第三人履行的合同，不但债权人享有请求债务人向第三人履行的权利，第三人亦直接取得请求债务人履行的权利[21]，最高人民法院也认为合同法64条虽然并未明确规定第三人可以向债务人请求履行，但是应当认为，第三人有权向债务人请求履行，否则，本条规定将形同虚设[22]。因此，登记离婚协议中赠与子女财产条款实为为第三人利益条款，子女享有独立的请求权。

路径一中以自我行为禁止之例外的代理理论结合赠与合同的确也论述了受赠子女应有独立地位，但由于我国法律并未对代理中自我行为之禁止与自我行为禁止之例外做出规制，此亦仅依据民法理论予以类推，实证法依据尚嫌不足。而在路径二中，有合同法64条的明确规定，受赠子女及离婚协议的当事人均有请求债务人履行的权利，从而能够更好的保护受赠子女的合法权益，亦能体现离婚时当事人处理夫妻共同财产的真实意思，也与其他相关部门诸如房管局要求相协调，将登记离婚后赠与子女财产条款的性质定性为为第三人利益条款更为妥当。对路径二有反对观点认为，《合同法》第二条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、组织、其他组织之间设立、变更、中止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。并据此认为，夫妻双方在离婚协议中赠与子女财产不适用赠与条款的规定，而应适用《民法通则》、《婚姻法》等其他法律规定，不能适用合同法也不能适用第三人利益合同理论，笔者以为这是对《合同法》第二条规定的误解，本条规定中的民事权利义务关系主要是指财产关系[23]，从而与第二款中的身份关系相区分。最高人民法院的解读更为明确，身份上的合同是指：婚姻法上关于结婚的规定（《婚姻法》第4条[24]）、关于离婚的规定（《婚姻法》第24条[25]）、《民法通则》关于监护的规定、以及继承法上关于遗赠抚养协议的合同均属于身份上的合同，并非合同法上所称的合同[26]。从解读看所谓身份合同是指不涉及财产关系的合同，而离婚协议中有关同意离婚内容固然属于身份关系，然关于财产安排显然并非身份关系，虽然离婚协议是一个整体，离婚协议属于附登记离婚条件的赠与行为，其中关于财产仍不妨适用合同法关于财产关系调整的规定，只是不得任意撤销而已，因此，可在婚姻解除与否及子女抚养等关于身份关系的调整上适用婚姻法，在财产分割方面由于并非身份关系适用合同法原理去调整，二者可以并行不悖。

三、结论

在婚姻关系解除与否及子女抚养等关于身份关系的调整上适用婚姻法，在财产分割方面由于并非身份关系适用合同法原理调整。登记离婚协议赠与子女财产条款的性质认定为为第三人利益条款从理论上及实践上均无障碍，离婚协议当事人及受赠子女均有独立请求权，则既能实现离婚当事人的真实意图亦能更好的保障受赠子女的合法权益。

[1] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，北京大学出版社2009年版。

[2] 王利明：《民法总则研究》（第二版），中国人民大学出版社2012年版。

[3] 王利明：《民法疑难案例研究》（增订版），中国法制出版社2013年版。

[4] 王利明：《合同法研究》第一卷修订版，中国人民大学出版社2011年版。

[5] 马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），法律出版社2010年版。

[6] 崔建远：《合同法总论（上卷）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版。

[7] 尹田：《论涉他合同》，载《法学研究》2001年第1期。

[8] 韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版。

[9] 李永军：《合同法》（第三版），法律出版社2010年版。

[10] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版。

[11] 全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版。

[12] 最高人民法院民一庭：《 民事审判指导与参考》总第55辑。

[13] 最高人民法院经济审判庭编著：《合同法释解与适用（上册）》，新华出版社1999年版。