代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

山西府东律师事务所接受原告王某某的委托，指派我作为其一审案件的诉讼代理人参加今天的庭审活动。根据我们前期调查取证及刚才的庭审活动，针对本案争议焦点，现发表如下代理意见供法庭参考。

一、 被告对原告的整个诊疗过程中存在过错，理由如下：

（一）强行拉拢原告进行手术治疗

本次医疗纠纷的起因或者首发地是X市某某医院，2011年3月31日，原告在X市某某医院诊疗时，遇到被告某某中心医院某某大夫坐诊，当得知原告有腰椎管狭窄的症状时，某某大夫信誓旦旦的说这种病他能手到病除，在某某大夫的欺骗、引诱并强制下，把原告强行拉到某某中心医院，办理了住院手续。

（二）诊断不准确（鉴定意见书第四页最后一句话）

S省人身伤害司法鉴定中心鉴定意见书中“关于诊断”（第四页）明确指出：X市某某中心医院为被鉴定人所做主要诊断为“腰椎间盘突出症，L4-5椎间盘突出“，将“腰椎管狭窄症”作为次要诊断，诊断不准确。

（三）手术治疗中的过错，采用了不当治疗措施

被告作为专业的医疗机构，应该明知对高龄老年患者选择经皮穿刺微创单纯椎间盘髓核摘除术，根本不能解决椎管狭窄症，并容易导致患者术后症状较术前加重。但受利益驱使，为了收取医疗费用，故意未对患者尽到充分说明义务，实际上使患者丧失了选择手术与否的机会，违反医师职业道德和职责。也就是说原告如果知道这种手术不会解决自己的病症时，是坚决不会同意做这个手术的。由于被告医疗措施采取不当，医方的手术未能解除原告“椎管狭窄”问题，纯属无效的手术治疗。（司法鉴定意见书第五页“关于损害后果的分析”）

（四）被告在手术后存在过错，导致原告一直病痛至今并且只能卧床休息。

《医疗事故处理条例》第15条规定“发生或发现医疗过失行为，医疗机构及其医务人员应当采取有效措施，避免或者减轻对患者身体的损害，防止损害扩大。”原告因为手术并发症问题，多次找某某大夫想问个究竟，但某某大夫一直推脱不予解释，更没有采取善后措施，以至于给原告造成的人身损害越来越重，至今每天卧床休息。

二、因被告过错致使原告残疾，应当负担的各项赔偿费用及依据

依据我国《民法通则》第119条、《侵权责任法》第16条、第57条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第17条到第25条的规定，被告应负担的赔偿费用有：

（一）医疗费16927.71元

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第19条规定。原告在被告处的医疗费为8927.71元，为减轻手术并发症的后期治疗费至少8000元。

（二）误工费25750元

根据最高院人损解释20条之规定，原告手术后就不能从事任何工作，2011年4月23日出院至2012年9月24日定残共误工515天。误工收入按每月1500元计算（家政人员、清洁工、最低工资标准）(受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天) 1500元／月÷30天×515天=25750元

（三）护理费1860元

根据S省护工标准每天62元计算30天。根据原告病例记载原告住院17天，再加上出院卧床养伤期间，都需要专人护理，保守计算30天。

（四）交通费1000元

根据最高院人损解释第22条，依据常理，原告手术住院期间及后期诊疗过程中，原告及其必要的陪护人员因就医实际发生的交通费用1000元，也是很保守的索赔。

（五）住院伙食补助费850元

根据最高院人损解释第23条及2008年《S省省直机关和事业单位工作人员差旅费管理办法》规定，伙食补助费每天50元，原告主张17天的伙食补助费合理合法。

（六）营养费1500元

根据最高院人损解释第24条的规定。原告因被告的不当医疗侵权行为造成八级伤残，加强营养进行体力恢复是众所周知的常理，原告主张30天的营养费合理合法。

（七）残疾赔偿金108743.4元

根据最高院人损解释第25条及S省统计局2012年2月16日公布的《2011年国民经济和社会发展统计公报》城镇居民人均可支配收入18123.9元计算，原告伤残八级，伤残赔偿金108743.4元。（18123.9元／年×20年×30﹪）

（八）精神损害抚慰金15000元

根据《侵权责任法》第22条、最高院人损解释第18条及S省实际收入状况及司法实践，原告伤残八级，精神损害抚慰金应该赔偿15000元

（九）三次鉴定费用9500元

因被告对原告的不当治疗措施，为维护自己的合法权益，原告先后申请过三次鉴定，两级医学会鉴定及这次委托法院进行的司法鉴定。根据证据规则，被告应该证明自己的医疗行为不存在医疗过错，所以鉴定费用应由被告承担。

以上九项共计181131.11元。

三、关于被告应该承担的赔偿比例问题

虽然法院委托的鉴定机构认定被告过失参与度拟为25﹪（20-30﹪），该鉴定结论仅是法院确认被告承担责任的参考依据，而不是唯一依据。至于被告承担责任的多少，则应根据其过错程度予以确认。不可否认S省人身伤害司法鉴定中心所做的鉴定结论具有一定的权威性和真实性，但从证据分类的角度分析，该鉴定结论的性质仍是民事证据的一种，不能将该证据作为认定被告在本案中责任大小的唯一证据。并且鉴定机构出具鉴定结论的立足点是本专业领域，S省人身伤害司法鉴定中心对被告的责任认定系从医学角度出发，不会从法律的角度分析双方当事人所处的地位并因此负有的注意义务，所以具有自身不可避免的局限性和片面性。若将医学层面上的责任简单等同于法律层面上的责任，仅从医学的角度认定被告所应承担的民事责任是有失偏颇的。因此，在认定双方责任的过程中，除了参照鉴定机构的意见外，还应考虑以下几个问题：1、原告对自己的人身损害有没有责任。不管是X市某某医院或者被告某某中心医院，都是正规的医疗机构，某某大夫也是在医院值班接诊过程中接待原告，所以原告没有任何责任。2、当事人地位不平等，被告系专业的医疗机构，具有专业知识和技术的医疗人员，而原告作为接受治疗的对象，不但地位上被动，更没有相关的专业知识和技术。3、当事人地位的不平等决定了被告应当向原告履行相应的告知义务，并且这种告知义务是较高的注意义务。但被告在诊疗过程中，故意不履行上述告知义务，使原告丧失选择决定权，所以给原告造成终身残疾和心里创伤的主要责任在被告。

综上所述，因为被告在诊疗过程中的医疗过错行为，造成原告八级伤残，给原告造成终身身体伤害和精神持续痛苦，并且继续面临解决病痛的高额治疗费用。所以被告对原告造成的各项物质损失和精神损害显而易见。被告应该承担至少40﹪的赔偿责任即72452.44元（181131.11元×40﹪）.原告的诉求合情合理合法，况且被告作为负有社会责任的公办医疗机构，面对被自己无辜伤害的患者，应该拿出应有的诚意积极赔偿，以求得案结事了人和。

谢谢！

山西府东律师事务所

杨建旭 律师

二〇一二年十月十八日