——李刚与上海光明随心订电子商务有限公司杭州分公司劳动争议纠纷一案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第324号民事判决书

2.案由：劳动争议

3.当事人

原告李*。

被告上海**随心订电子商务有限公司杭州分公司。【基 本 案 情】

基本案情：原告于2006年2月进入被告单位从事送奶工作。2008年1月1日，双方签订书面非全日制用工劳动合同书一份，双方约定，原告的工作地点在艮山区域，每天不超过3.42小时，送奶时间每天不超过3小时，具体时间：凌晨3：00-6：00，每天送奶份数约220份，劳动报酬为小时工资，每月的1日、16日两次发放工资。劳动报酬中包括法律规定的应当缴纳的社会保险费，双方任何一方随时通知对方终止用工的，本合同即时终止。2010年10月21日早上5点，原告在单位送奶的途中被汽车撞伤。2011年1月24日，经被告申请，原告经杭州市劳动和社会保障局认定为工伤。2012年12月25日，经被告申请，原告经杭州市劳动能力鉴定委员会评定为捌级伤残。受伤后，原告不能继续从事送奶工作，故于2012年12月26日提出解除劳动关系。

【争 议 焦 点】

非全日制用工中，员工被认定为工伤的，用人单位是否承担《工伤保险条例》中用人单位的责任？

【 裁 判 理 由】

原告于2010年10月21日早上5点在送奶途中被汽车撞伤，经杭州市劳动和社会保障局认定为工伤，故原告可按照工伤的规定享受工伤保险待遇，但因被告未依照有关规定为原告参加工伤保险，致使原告无法享受工伤保险待遇，故原告的工伤保险待遇损失应由被告承担。用人单位未为劳动者参加工伤保险，导致工伤保险基金未支付的一次性伤残补助金、双方终止劳动关系后的一次性医疗补助金和伤残就业补助金以及因工伤等级鉴定所支付的费用，应由被告支付。

【 适 用 法 律 】

《中华人民共和国劳动合同法》

第六十八条　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）

（十）从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人帐户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人帐户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。

（十一）从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。

（十二）用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5—10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。

《工伤保险条例》

第六十二条第二款　依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

《上海市工伤保险实施办法》（上海市人民政府令 第93号）

第五十一条（非全日制从业人员工伤待遇）

非全日制从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病后，与用人单位的劳动关系按照《上海市劳动合同条例》的规定执行，享受下列工伤保险待遇：

（一）按照本办法规定由工伤保险基金支付的工伤保险待遇；

（二）由承担工伤责任的用人单位参照本办法规定支付停工留薪期待遇，并不得低于全市职工月最低工资标准；

（三）致残一级至四级的，由承担工伤责任的用人单位和工伤人员以享受的伤残津贴为基数，一次性缴纳基本医疗保险费至工伤人员到达法定退休年龄，享受基本医疗保险待遇；

（四）致残五级至十级的，由承担工伤责任的用人单位按照本办法规定的标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

【 律 师 心 得】

　　1、对于《劳动合同法》中规定，全日制用工和非全日制用工两种用工模式。对于送报、送奶、小型公司保洁等一些工作量少，但不可或缺的工作内容，只要每天不起过4小时，每周不超过24小时的，就可以采用这种用工制度。优点是：无签劳动合同的双倍工资；不用交医疗、养老保险；随时可解除，且无需支付经济补偿金；无需支付年休假工资；无节假日加班费等。

2、非全日制用工中，用人单位需要为员工交纳工伤保险费。如果发生工伤，用人单位需要承担《工伤保险条例》规定的，支付护理费、停工留期待遇、一次性伤残就业补助金。如果用人单位未为员工交纳工伤保险，则需要承担未购买工伤保险的赔偿责任。