【案情】

　　曾某(女)诉彭某(男)离婚纠纷一案，被告彭某声称由于原告曾某在外卖淫沾染性病并传染给自己，要求曾某对自己进行赔偿。为证明此事，彭某向法庭提供了原、被告的通话录音。该份录音中曾某承认了自己在外卖淫及传染性病给彭某一事。对该份电话录音，曾某认可其录音的真实性，但是认为该录音属于被告彭某秘密录制的，根据证据规则的规定，不能作为本案证据使用。

【分歧】

　　对于这份电话录音能不能作为本案认定事实的证据，有两种不同的意见。

　　第一种意见认为，虽然彭某对通话内容进行录音的属于偷录，但是该行为并没有侵害任何人的合法权益，手段合法，也能证明案件事实，应认可其证据效力。

　　第二种意见认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第一款第三项的规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，不能作为定案依据。因此，该电话录音应予排除，不能作为本案的证据。

　　【管析】

　　笔者同意第一种意见。

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对于偷录的录音证据不能采用的限制性条件是该取得行为侵害了他人的合法权益，而不是偷录得来的证据均没有证据效力。本案中彭某偷录电话通讯内容是否侵害了曾某的合法权益呢?笔者认为没有。首先曾某卖淫的行为属于国家明令禁止的违法犯罪行为，不属于法律保护的隐私的范畴。其次，曾某患有性病并传染给彭某这件事，虽然属于曾某和彭某之间的个人隐私，但是由于彭某将录音储存在手机这一私人专属物品里，彭某又没有对第三人宣扬，因此，彭某并未对曾某的隐私构成泄露和侵害。最后，彭某的录音行为虽然没有经过曾某的同意，但是录音的内容客观真实，是对双方对话的如实记录，也是曾某对事实的真实意思表示，而不是在彭某引诱之下的虚假表示，能反映事实的本来面目，不属于采用违法手段套取他人的言辞，法律应予保护。

虽然彭某对通话内容进行录音的属于偷录，但是该行为并没有侵害任何人的合法权益，手段合法，也能证明案件事实，应认可其证据效力。