关于建设工程领域劳动关系认定的思考

近年来，我国市场经济快速发展，民生问题日益得到重视和改善，尤其在劳动者权利保障方面，随着劳动者法律知识和维权意识的普遍增强，我国劳动合同纠纷案件呈现出多发、频发态势。在建设工程领域，因劳动关系问题而引发的纠纷案件更是层出不穷。但在违法用工情况下，关于建设工程领域劳动关系的认定，在司法实践和理论研究中存在诸多困惑。

一、“从属性”学说的基点

有学者侯玲玲、王兴全对劳动关系的认定标准主张从属性学说，认为：劳动者依附于用人单位的最根本的属性即为从属性等。1从属性标准主要包括人格从属性、经济从属性及组织从属性。目前我国对劳动关系的认定标准一般采用从属性学说。

1. 人格从属性。人格从属性指的是劳动者在为用人单位提供劳动的过程中，在人格上对用人单位具有依附性、从属性。具体来说，对于用人单位制定的内部规章制度、奖惩制度、考勤制度等，劳动者必须遵守；对于提供的劳动内容、工作地点及方式等，也由用人单位进行安排、指导，并接受该用人单位的监督和管理，劳动者不得接受其他用人单位的管理，否则将会承担相应的不利后果。从此种意义上来看，劳动者通过向用人单位提供劳动，与之建立劳动关系，从而在人格权、人身自由权上对用人单位具有从属性。

1.参见侯玲玲、王兴全：《劳动法上劳动者概念之研究》，载《云南大学学报法学版》2006年第1期。

2. 经济从属性。劳动关系中的经济从属性，指的是劳动者向用人单位提供劳动的过程中，一方面，劳动工具、工作环境及生产条件等均由用人单位向劳动者提供，而与之相对应，劳动者创造出的劳动成果也由用人单位享有，制造的风险和责任也由用人单位自身负责。另一方面，对于劳动者的付出，用人单位需要对劳动者支付一定的工资、奖金、社保等，从而对劳动者的生产、生活进行保障。

3. 组织从属性。劳动者关系中的组织从属性，强调的是劳动者为用人单位提供劳动的过程中，不能毫无组织性、纪律性，更不能任性妄为，相反，劳动者需要服从用人单位的管理和监督，要遵守用人单位内部的规章制度和纪律。具体来看，对于用人单位统一制作的公司章程、考勤制度、奖惩制度、职工名册、工资支付方式及标准等均适用于劳动者，劳动者也需要按照单位规定的工作服装、工作时间及地点、工作要求等提供劳动，从而构成用人单位整个组织体系中的一员。

二、建设工程领域的特殊性

建设工程领域的特殊性主要体现在以下几个方面：

1.用工模式具有特殊性。在我国建设工程领域中，存在着建设工程总承包、劳务分包及专业分包等模式，对于其中的劳务分包，劳动者与用人单位之间当然构成劳动关系。而对于建设工程领域中的包工头制度，由于其不具备相应的资格，不能承担相应的责任，因此无法与劳动者建立劳动关系，而在非法用工模式下，对于劳动者究竟与何者成立劳动关系，能否构成劳动关系等问题，在理论中和实践中均存在非常大的争议。

2.提供的劳动具有特殊性。在建设工程领域，劳动者提供的劳动具有明显的地域性、季节性特点。随着某个建筑物或项目的完成，劳动者需要转移去下一个建筑或项目，或者另寻一下家“用人单位”，因此相比于普通行业，建设工程领域的劳动关系具有流动性更大的特点。另外在某些特殊地域，可能还存在季节性施工问题，例如在青藏高原或东北地区，冬季因气候过于寒冷及土壤冻结等原因，劳动者只能在其他季节施工。针对地域上、季节上的问题，从属性标准无法很好地解决和适用。

3.涉及利益的广泛性。由于建设工程领域的用工模式具有特殊性，涉及到多方主体， 首先是建设工程的发包方，由发包方将具体的工程项目发包给承包方，承包方再招用一些人员来具体施工，而现实生活中，建设工程领域的用工关系往往更为复杂多层，因此也往往涉及多方利益。而在建设工程领域，承包方在具体实际情形中，为了自己的私人利益，基本不会主动与劳动者签订合同，更不会为劳动者投保或缴纳社会保险，而劳动者自身往往也缺乏签订合同及投保意识，或者因处于弱势地位而无法与承包方“讨价还价”。最终导致劳动者的合法权益往往难以得到保护。

三、从属性标准的局限

首先，从属性标准缺乏具体的可操作的衡量标准。例如人身从属性、经济从属性等均为比较抽象的概念，以人身从属性为例，对劳动者对用人单位的依附程度、服从程度缺少一个量化的标准，也很难采取量化的标准去判断，而目前的市场经济发展越来越多样化，用工形式也出现灵活化、多样化的特点，对于某些行业，用人单位对劳动者的监管越来越不明显，因此如果只依据从属性标准来认定，可能仍旧难以适用和施行。

其次，认定标准上过于单一。从属性标准不具有包容性，对劳动关系中用工模式、提供的劳动、涉及的利益不能随着我国市场经济的发展、用工形式的变化而随之发展和完善。一味地遵从从属性标准，容易导致劳动立法与社会实践脱节，从而使立法难以适用到建设工程领域中去。

四、建设工程领域劳动关系认定标准的完善

1.弱化从属性标准。随着市场经济的快速发展，非标准劳动关系正在大量出现。从我国的《劳动法》及《劳动合同法》等的规定来看，现行立法主要是对标准劳动关系进行的规定，对于非标准劳动关系，现行立法仅仅是针对例如小时工等非全日制用工、劳务派遣等进行了规定。事实上，实际中仍有许多从属性较弱的非标准劳动关系尚未被纳入到劳动法的保护体系之中，面对经济市场中出现的新用工形式呈现出的平等性增加而从属性变弱等特点，在认定是否属于劳动关系时往往争议很大，且缺乏可参照的法律法规。鉴于此，笔者认为作为认定劳动关系的从属性标准应当适当弱化，在具体适用上更不应僵化、机械地套用从属性的表面特征，相反，应当充分考虑建设工程领域自身的特点。

2.强化合意性标准。合意性标准，是指在判断劳动者与用人单位是否构成劳动关系时，考量双方是否就成立劳动关系达到共同的意思表示，一般最常见的表现形式为就工作内容、工资等进行协商、双方订立书面的劳动合同等。而在建设工程领域，由于劳动者更多的是农民出身，教育水平较为低下，在找工作时只想着能够获得劳动报酬，而对签订书面的劳动合同、与用人单位达成共同的意思表示等没有意识，或者即使意识到了也并不重视。并且，现实生活中，发包方或承包方往往单方决定工作方式、劳动报酬等，处于明显的强势地位，而劳动者则处于弱势地位，也缺少“议价”或提出要求、条件的能力，因此表面上看双方似乎达到了合意，但事实上劳动者表达合意的基础几乎不存在。鉴于此种现状，在建设工程领域中劳动关系的认定过程中，要强调用工行为本身所表明的合意，着重调查双方未达成合意的现实原因，并将其他考量标准与合意性标准相结合，而不能只停留在表面，一味地着眼于书面劳动合同的合意所带来的法律效果。

3.借鉴非标准劳动关系理论。我国《劳动法》《劳动合同法》等法律确定的标准劳动关系模式，在实践中较难被运用到建设工程领域之中。笔者认为可参照非标准劳动关系理论，来完善和调整我国建设工程领域的劳动关系认定体系。非标准劳动关系是与标准劳动关系相对应，目前我国立法中主要规定了小时制非全日制用工及劳务派遣两种非标准劳动关系。非标准劳动关系理论也正是从非全日制用工等灵活用工形式发展而来，不论是在工作场所、工作时间，还是在劳动报酬的支付方式及社保等方面，非标准劳动关系均不同于传统的标准劳动关系，前者更加地灵活、多样，也表现出复杂性增加、从属性减弱；用工形式多样化、用工期限短期化等特点。2非标准劳动关系具有弱从属性的特点，从具体的表现形式来看，存在着劳动者与工作场所分离、工作期限的灵活、对劳动者的管理和监督弱化等特点3。

五、建设工程领域劳动关系认定

1. 制定新的判断标准。结合建设工程领域的用工模式及特点来看，劳动者与具备用工主体资格的建筑施工企业之间，在工作地点上与建筑施工企业的办公场所相分离；劳动者一般由包工头招用，与建筑施工企业之间也无直接的合意；在工作时间、工作内容及规章制度等方面也并不直接接受建筑施工企业的指挥和管理，且建设工程领域的劳动者具有流动性大等特点，这些均与非标准劳动关系的特征相契合，因此笔者认为可在建设工程领域借鉴非标准劳动关系理论来制定新的判断标准。尽管在建设工程领域，劳动者向用人单位提供劳动，但由于多重主体的存在，劳动者往往缺乏明显的人格从属性或者经济从属性，但是从总体来看，劳动者提供的劳动仍属于用人单位的业务范围，因此业务从属性是几乎成为劳动者与用人单位之间连接的唯一纽带。 综上，可以将业务从属性作为建设工程领域劳动者劳动关系确认的判断标准。

2.确立相关原则。在以业务从属性标准为主导的基础上，在具体认定时还可以参考以下原则：一是中间自然人不中断劳动关系原则。即使中间的自然人如包工头等不具备用工主体资格时，也不应当阻碍劳动者与建筑企业之间劳动关系的认定，如双方符合劳动关系的认定标准，则应当认定成立存在劳动关系，否则会形成制度缺陷；二是劳动关系不突破民事合同关系原则。在具体裁量时，要最终明确劳动者所提供的劳动构成哪个单位的业务组成部分，对于直接所属业务的单位，即为对劳动者对应的用人单位。例如在劳务分包的过程中，如果劳动者提供的劳动属于劳务公司的直接业务的组成部分，则劳务公司为用人单位，为劳动者提供劳动的对象；三是连带责任原则。针对建设工程领域中层层转包、违法分包的特点，如劳动者从事的工作内容较难认定归属企业时，或者多个企业存在违法行为时，可要求多个企业承担连带责任。

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