《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，同时根据该法第四十六条的规定，用人单位不必向已享受基本养老保险待遇的劳动者支付经济补偿金。所以我们认为以上两款规定的终止合同以及不支付经济补偿金的条件是“劳动者享受基本养老保险待遇”，而非“达到退休年龄”，所以即使劳动者达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老待遇的员工，仍然应属于劳动者范畴。如果对这类人员违法解除劳动合同，用人单位也应支付经济赔偿金。

本人以上观点得到了南京市中级人民法院的判决支持。

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2014）宁民终字第号

上诉人（原审被告）南京A保洁服务有限公司

被上诉人（原审原告）陈某。

上诉人南京A保洁服务有限公司（以下简称A保洁公司）与被上诉人陈某确认劳动关系纠纷一案，南京市六合区人民法院于2014年5月29日作出（2014）六沿民初字第428号民事判决，上诉人不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，陈某称其于2011年起在A保洁公司工作，A保洁公司认为陈某2013年3月1日入职，从事护理工作，但双方之间不属于劳动关系。2013年5月21日，陈某发生交通事故，之后陈某一直在家休养。2013年6月15日，A保洁公司出具证明一份，载明陈某在A保洁公司从事护理员工作，每月工资1400元，另加补贴500元，合计1900元。2014年3月3日，A保洁公司出具误工证明一份，证明陈某因交通事故受伤不能上班，自2013年5月21日起未发放工资。双方发生争议后，陈某向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以陈某超过法定退休年龄，不具备建立劳动关系的主体资格为由，不予受理。陈某不服，遂诉至原审法院，请求判决：1、确认陈某与A保洁公司之间存在劳动关系；2、要求A保洁公司支付未签订劳动合同的双倍工资20900元。

原审法院另查明，陈某曾以“成某”的名字在2013年3、4、5月份工资表中签字，并向A保洁公司出具收条。经南京市公安局葛塘派出所证实，陈某曾用名为成某。

原审法院还查明，陈某的常住人口登记卡中职业填写为陆庄粮农。2008年至2013年期间，陈某按农业户口性质缴纳最低标准的城乡居民社会养老保险，根据宁政规［2011］2号文件，陈某于60周岁次月享受城乡居民养老保险退休待遇。

原审审理中，陈某申请撤回要求A保洁公司支付未签订劳动合同的双倍工资20900元的诉讼请求。原审法院已依法口头裁定予以准许。

上述事实，有宁化劳人仲不（2014）第40号仲裁裁决书、A保洁公司出具的证明、误工证明、工资表、收条、户籍信息证明、常住人口登记卡，南京市六合区城乡居民社会保险管理中心出具的证明及当事人双方的陈述予以证实，原审法院予以采信。

原审法院认为，达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇的人员，与用人单位之间建立的用工关系，应作为特殊的劳动关系处理。本案中，A保洁公司认为陈某2013年3月1日入职未提供相关证据证明，故原审法院采信陈某于2011年进入A保洁公司工作。陈某出生于1961年8月21日，进入A保洁公司时，虽已达到法定退休年龄，但其未享受养老保险待遇，具备与用人单位建立劳动关系的主体资格。故当事人双方之间形成的用工关系为劳动关系，属劳动法调整的范围。陈某要求确认其与A保洁公司之间存在劳动关系的诉讼请求应予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：陈某与A保洁公司之间存在劳动关系。原审案件受理费5元，由A保洁公司负担。

一审宣判后，A保洁公司不服上述民事判决，向本院提起上诉：（一）原审判决查明事实不清。被上诉人称其于2011年起在上诉人处工作，对此，被上诉人没有任何证据证明。（二）原审判决认定事实错误。上诉人在原审中提供了被上诉人签名的三份工资表，原件与复印件核对无误，但原审法院仍以上诉人未提供相关证据为由，否认被上诉人于2013年3月1日入职，显然错误。（三）原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。原审判决却将劳务关系更改为劳动关系，系适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，并由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。

被上诉人陈某辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，当事人双方未提供新的证据。上诉人A保洁公司对原审法院查明的事实不持异议，并认可被上诉人陈某于2011年10月进入上诉人处工作，但认为双方不是劳动关系。被上诉人陈某对原审查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的事实及A保洁公司自认的事实予以确认。

本案的争议焦点为A保洁公司与陈某之间属于劳务关系还是劳动关系。上诉人A保洁公司认为被上诉人陈某在2011年入职上诉人公司时，已经超过法定退休年龄，故其不具备建立劳动关系的主体资格，其与上诉人之间系劳务关系而非劳动关系。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。我国现行的法律法规未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件，亦未禁止用人单位使用超过法定退休年龄的劳动者。被上诉人陈某于1961年8月21日出生，2011年10月进入上诉人公司时，虽已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，故其仍具备与用人单位建立劳动关系的主体资格。上诉人A保洁公司属于劳动法规定的用人单位，故双方符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。陈某在A保洁公司从事护理员工作，该工作属于A保洁公司的业务范围。陈某在工作中受A保洁公司的管理，按A保洁公司的安排和要求从事具体的工作，并须遵守A保洁公司的规章制度。A保洁公司则按月发放陈某的工资报酬。双方形成的用工关系不是劳务关系，应为劳动关系，属于劳动法调整的范围。原审判决确认A保洁公司与陈某之间存在劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二审中，上诉人A保洁公司对被上诉人陈某于2011年10月进入其公司工作不持异议，本院予以确认。综上，上诉人A保洁公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判员　　陈传胜

审判员　　孙军

代理审判员　　崔玉文

二〇一四年八月二十九日

书记员　　尹琪