5、《刑法案典》(最高法院院长周强总主编,胡云腾等主编,2016年6月出版),收录了广东省揭阳市榕城区人民法院判例(黄某诈骗、潘某等贩卖毒品案):对贩卖假毒品行为如何定性的关键在于行为人是否明知是假毒品,黄某明知是假毒品而让潘某、宋某误以为真毒品去贩卖,黄某构成诈骗罪,潘某、宋某构成贩卖毒品罪(未遂)。 二、理论发展产生争议 随着日本不能犯理论引入我国,我国学者开始质疑不能犯未遂的通说,其中以张明楷教授为代表。他指出只有当行为人主观上具有罪过,其客观上实施的行为具有侵害法益的危险时,才能认定为犯罪未遂,行为人主观上具有犯意,其客观行为没有侵害合法权益的任何危险时,就应认定为不可罚的不能犯。有实务人士提出,如果客观上实施的行为具有侵害法益的危险时才能认定为犯罪未遂的话,会给实务操作带来困难和混乱。比如,经过全国多裁判文书搜索,被认定为贩卖毒品罪(犯罪预备、未遂)的案例也不在少数,比如大毒枭备毒资安排人手联系上家准备购买毒品用于贩卖过程中被抓而判刑,被告人供述、证人证言、通话清单、毒资等客观性证据齐全,就是没有抓到上家,大家认为认定贩卖毒品罪(预备或者未遂)没有问题。但如果认为一定要客观上具有侵害法益的危险时才能定罪的话,势必须要查明上家所要出售的毒品是真毒品还是假毒品,如果在诉讼过程中,所谓的“上家”突然来自首了,并且带来了面粉称原来是要打算卖假毒品给他的,数量也刚好不够诈骗罪的数额,那么是否二人都得释放了呢?当然也有人提出,前者在预备阶段被抓后处罚是因为他可能买到真毒品,一般实施下去侵犯法益是大概率,所以我们一边在讲法益是否客观的遭到侵害危险时一般也需要预防处罚这种预备犯和“因意志以外的原因”未买到毒品的未遂犯。但这种说法似乎有点强盗逻辑,既然讲客观就要尊重客观事实,客观上就很可能买到到是假毒品,那么是否意味着公安机关只能在毒品交易后看看毒品到底是真是假才能抓人呢?从民众的感受而言,一个强奸犯到处踩点物色目标、跟踪女性被抓。同样这个强奸犯,警察来的晚了一点,他物色跟踪后扑倒一个发现是一个男性,认为客观上不存在侵犯法益的危险释放。从民众的感受而言,不管你强奸到了男性还是一头猪,你之前的物色踩点跟踪就应该抓应该处理,为何多了一些环节反而不处理了呢?这种对象不能犯,是否同样对社会产生了一定的阵痛和影响呢?是否要等他再继续强奸到真正的女性才能将他绳之以法呢? 三、目前实务仍按传统观点在操作(下附各地判例) 经“刑事实务”公众号检索,把假毒品当作真毒品进行贩卖的基本上都认定为贩卖毒品罪(未遂),各地判例较多,选样部分供参考。 1、云南省高级人民法院(2008)云高刑终字第150号;(2011)云高刑终字第263号;(2011)云高刑终字第263号2011 2、安徽省高级人民法院(2010)皖刑终字第0162号 3、广东省高级人民法院(2016)粤刑终3号 4、陕西省高级人民法院(2017)陕刑终3号 5、四川省高级人民法院(2013)川刑终字第810号 6、吉林省高级人民法院(2015)吉刑四终字第3号 7、贵州省贵阳市中级人民法院(2014)筑刑一终字第168号 8、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2016)黑01刑终81号 9、上海市第一中级人民法院(2015)沪一中刑终字第2334号 10、山东省青岛市中级人民法院(2016)鲁02刑终721号 11、海南省第二中级人民法院:(2015)海南二中刑终字第44号 12、浙江省台州市中级人民法院(2009)浙台刑二抗字第7号 13、河北省唐山市中级人民法院(2013)唐刑终字第331号 14、湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院(2017)鄂28刑初8号 15、广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2012)南市刑一终字第197号 16、山西省太原市中级人民法院(2014)并刑初字第25号 17、辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2016)辽14刑终19号 18、福建省福州市晋安区人民法院(2015)晋刑初字第227号 19、内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院(2014)红刑初字第252号 20、重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108刑初1290号
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