最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释：

解读：

新《中华人民共和国民事诉讼法》已于2013年1月1日正式施行。该法的施行将对劳动争议案件的审理产生一定的影响，如对于调解协议的确认程序等。

本解释主要涉及法院对于用人单位不服仲裁裁决案件的处理问题、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作问题、竞业限制相关问题、口头变更劳动合同效力问题、解除劳动合同通知工会程序问题、外国人签订劳动合同问题等。

第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；

（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。

解读：

本条旨在解决劳动人事争议仲裁委员会受理案件与人民法院受理案件的衔接问题。

根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖，双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。但《劳动争议调解仲裁法》未对劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由不受理案件情形如何处理予以明确。

劳动人事争议仲裁委员会不受理劳动争议案件，其原因一般有两种，其一是认为不属于劳动争议，其二是认为无管辖权。对于劳动人事争议仲裁委员会以当事人申请仲裁事项不属于劳动争议为由的处理，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》已有明确规定，即：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”而在本解释中，最高院进一步完善了人民法院对于劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理情形的处理问题。

第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。

仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；

（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

解读：

对于终局裁决和非终局裁决的认定问题，《劳动争议调解仲裁法》第四十七条已进行了规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条予以了进一步明确，解释（三）第十四、十五、十六条还规定了人民法院对于用人单位和/或劳动者不服仲裁裁决的处理方法。

本条进一步了人民法院对于用人单位不服仲裁裁决的处理程序。

第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。

解读：

本条明确了中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件的程序、方法以及调解问题。

第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。

解读：

该条规定是源自于《人民调解法》第三十三条的规定，即：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。”2013年1月1日施行的《民事诉讼法》第一百九十四条规定：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”

但主要注意的是，人民调解委员会是依《人民调解法》的规定而设立的，其内涵、外延与《劳动争议调解仲裁法》第十条规定的三种调解组织（即企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织、在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织）略有区别。

第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

解读：

本条是《劳动合同法实施条例》第十条规定（“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”）精神的延伸与细化，意在防止用人单位违反诚实信用原则，通过更换签订合同主体、调动等形式规避签订无固定期限劳动合同义务、支付经济补偿金义务或逃避法律责任。

另外，该条规定对于企业收购或企业合并、分立等行为也具有实践指导意义，在企业收购或企业合并、分立时，相关方应妥善考虑员工劳动合同的衔接问题，将需合并计算的经济补偿金考虑在内。

第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

解读：

本条规定与征求意见稿相比发生了较大的变化，征求意见稿第八条规定：“用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准支付经济补偿的，人民法院应予支持。”

与征求意见稿相比，我们可以看出，本条有两大变化：

（1）删除了征求意见中有关“用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持”这一规定。

（2）降低了经济补偿的标准。

对于未约定经济补偿的竞业限制条款的效力问题，各地的实践标准不一，且争议较大。本条也未予明确规定，但综合本解释其他条款分析，最高院似乎是将在未约定经济补偿的情形下，是否履行竞业限制条款的主动权交给了劳动者，而并未直接否定竞业限制条款的效力，该条规定实际上是劳动者权利的保护。而降低经济补偿标准，是否是出于保护企业角度的考量，我们不得而知。

本条主要解决了未约定经济补偿的竞业限制约定中存在的三个问题：

（1）当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，竞业限制约定仍然具有一定的法律效力，即如果劳动者履行了竞业限制义务，即可要求用人单位支付经济补偿。但反之用人单位不能要求劳动者履行竞业限制义务，因为劳动者具有选择权。

（2）《劳动合同法》未明确规定竞业限制经济补偿的具体标准，各地的具体规定均有所不同。本条统一了经济补偿的下限标准，即劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%或合同履行地最低工资标准，以数额较高者为准；但如果双方约定标准高于该标准，则以双方约定为准。

（3）在竞业限制期限内，用人单位未支付经济补偿，但劳动者履行了竞业限制义务，仍可要求用人单位支付经济补偿。

该条规定的实践意义在于防止用人单位滥用竞业限制约定。一旦用人单位与劳动者约定竞业限制，即使未约定经济补偿，即使用人单位未在竞业限制期限内支付经济补偿，但劳动者履行了竞业限制义务，则仍可以要求用人单位支付经济补偿。因此用人单位应仔细甄别需要约定竞业限制义务的劳动者，谨慎约定竞业限制，并在情况发生变化时及时解除竞业限制约定，以避免陷入不利境地。

第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

解读：

该条与征求意见稿相比也出现了较大变化，删除了关于劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同情形下，除非劳动者同意履行竞业限制义务，否则用人单位不得要求劳动者履行竞业限制义务的规定，而将是否履行竞业限制义务交由用人单位与劳动者协商确定。

对于竞业限制约定在特定的劳动合同解除的情形下是否不再具有拘束力，实践中存在一定争议。比如《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第四十一条规定：“具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力：（一）劳动者依《劳动合同法》第三十八条第二款规定，被迫解除劳动合同的；（二）用人单位依《劳动合同法》第四十一条规定，解除劳动合同的；（三）用人单位破产、关闭、停业、转行或解散的”。

本条规定则对实践中的各种争议意见进行了统一。根据本条规定，除非当事人在解除劳动合同时另有约定，否则竞业限制约定即具有法律约束力，用人单位和劳动者均可要求对方履行。值得注意的是，在当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿的情形下，无论是劳动者或用人单位依法解除劳动合同，还是劳动者或用人单位违法解除劳动合同，只要双方未另行约定，竞业限制约定仍然具有法律效力。

第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

解读：

该条规定与征求意见稿相比也出现了较大变化，征求意见稿第十条规定：“用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，除劳动者同意继续履行的外，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。”

根据该条规定，只要当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，在劳动合同解除或者终止后，除非因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者解除了竞业限制约定，否则竞业限制约定在竞业限制期限内即一直具有法律效力，并不因用人单位未支付经济补偿而致使竞业限制约定不再具有拘束力。

第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

解读：

该条规定赋予了用人单位在竞业限制期限内解除竞业限制协议的权利，但劳动者亦有权要求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿。对于未约定经济补偿的竞业限制协议，用人单位也具有解除权。

第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

解读：

对于劳动者违反竞业限制约定应承担的责任，《劳动合同法》第二十三条、第九十条分别规定了违约金责任和赔偿责任。本条对《劳动合同法》的规定进行了进一步细化，即在劳动者已支付违约金后，仍应履行竞业限制义务；如果劳动者继续违反的，则用人单位可以依照《劳动合同法》第九十条规定要求其承担赔偿责任。

第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

解读：

《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”根据该条规定，变更劳动合同应采用书面形式。但由于实践中实际大量存在口头变更劳动合同的情形，如一概否定口头变更劳动合同的效力容易导致劳动合同关系的不确定性，因此对于口头变更劳动合同的效力应赋予一定程度上的效力。

根据本条规定，口头变更劳动合同符合以下条件才具有法律效力：

（1）双方已已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且任一方未提出任何异议；

（2）变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。

第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

解读：

《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

该条进一步强化了用人单位违反法定程序解除劳动合同的责任，并强化了工会在解除劳动合同程序中的作用。根据该条规定：

（1）用人单位解除劳动合同，除应具有合法的解除劳动合同的理由外，还应按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，否则也属于违法解除劳动合同。

（2）用人单位未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金，但不得要求继续履行。

（3）如用人单位未建立工会组织，则解除劳动合同时未通知工会不属于违法解除。

第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

解读：

该条规定补充了《劳动合同法》中规定的用人单位应支付经济补偿的情形。因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行的，应属于劳动合同终止的情形，即应属于《劳动合同法》第四十四条第（六）项规定的情形之一，因此用人单位应支付经济补偿。

第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

解读：

根据《外国人在中国就业管理规定》第五条的规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条的规定，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。但由于《外国人在中国就业管理规定》、《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》均为部门规章，不属于法律、行政法规。因此对于未取得就业证件的外国人、无国籍人以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民与内地用人单位签订的劳动合同的效力，实践中存在一定争议。本条规定对此予以了明确。

根据《外国专家来华工作许可办理规定》、《关于进一步加强外国专家管理工作的通知》（“外专办发〔2007〕238号”）以及各省、自治区、直辖市有关外国专家的管理规定，持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，才可以在中国境内工作。本条明确，对于持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人与中国境内的用人单位建立的用工关系，本条则肯定了其效力。

第十五条 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。

本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。