第十六章 民间借贷

民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。不包括经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发放贷款等相关金融业务。

民间借贷可以起到互通有无的作用，有利于促进创业和企业发展，在亲朋好友出现困难时，及时伸出援助之手，也有利于体现亲朋好友之间的互助精神，促进社会和谐。亲朋好友因疾病或意外等原因导致困难，适当的借贷在所难免。

因为有很多家庭因借贷而解体，也有很多企业因借贷而破产，如果亲朋好友因为创业或企业发展等经营活动而借贷，当风险真的来临时，对借贷双方来说都可能会承受巨大的损失，因借贷导致反目成仇的例子也不在少数，所以，借贷双方都应当合理评估商业风险，履行必要的借贷程序。

一、借钱给别人真是对别人好吗？

借钱给别人是否就是对别人好，还是要看具体情况的，如果要还的，就要看借款人是否确实需要钱。借款人借钱创业或用于企业发展，有时候从表面看是缺钱，需要借钱，但真实的原因可能不是因为缺钱，或者说通过借钱根本解决不了问题，只会增加还款负担，这个时候如果借钱给别人，别人当时可能会很感激，但当别人一无所有后，还需要偿还债务的时候，别人是不是会很后悔当时借钱呢？另外，如果别人借钱从事赌博等违法或违背道德的事，借钱给别人，明显就是害别人。

如果真的对别人好，除非是别人家里确实因为有人出现了意外或疾病等情况，真实需要借钱解燃眉之急。在借钱给别人的时候，一定要了解清楚别人借钱的用途，帮助别人分析商业计划的可行性，这才是真正的对别人好，也能保证自己借出去的钱能收回来。如果别人商业计划不可行，一无所有了，即使到法院打官司胜诉了，借出去的钱还是收不回来，对别人来说也是雪上加霜。

二、研究商业计划书，合理评估商业风险。

在新时代中国，国家繁荣昌盛，人民当家作主，每个人都有平等创业的机会，人民群众创业激情极度高涨，同时也就意味着无论创业者进入哪个领域创业都会面临巨大的竞争，所以，创业要做最好的梦和最坏的打算。借贷创业可以帮助创业者缩小进入障碍，但创业之门深似海，创业者进入之后难保时时风平浪静，万一出现经营风险，导致血本无归，借贷会成为压倒创业者的最后一根稻草。

商业计划书对商业风险评估具有不可忽视的作用，很多事情想到和能做到是两回事，中间的差距有时候是非常巨大的，商业计划书把梦想写下来，作为想到和能做到的桥梁，可以减小创业风险。在资金借入和借出前研究资金借入者的商业计划书，合理评估商业风险，对借贷双方来说都是一件非常有意义的事。

三、民间借贷涉及的法律法规及司法解释。

民间借贷涉及的法律法规及司法解释主要有《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）、《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》《最高人民法院关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》）、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）、及未来的《中华人民共和国民法典》等。

国家对民间借贷的管控越来越严，建议不要以民间放贷为主业，也不要以民借贷为创业或企业发展的主要资金来源，否则，很容易涉嫌犯罪，关于涉嫌犯罪的问题在本书第三十六章刑事法律风险防范中介绍。

四、民间借贷的证据要求。

虽然“杀人偿命，欠债还钱”的观念深入人心，但万一发生纠纷到法院打官司，就不能简单这样理解，因为各种原因，法院可能难以还原事实真相，一般会根据能查明的事实和法律规定予以判决，如果证据不充分或者过了诉讼时效，可能会导致收不回来借出去的钱。

（一）有借据、收据、欠条等债权凭证就能打赢官司吗？

《民间借贷司法解释》规定，要证明借贷关系存在应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。同时还规定，自然人之间的借贷合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

从以上规定，可以看出，光凭借据、收据、欠条等债权凭证，被告不到庭参加诉讼或者抗辩没有收到借款，出借人很可能就打不赢官司。

（二）有转账凭证就能打赢官司吗？

《民间借贷司法解释》规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

根据这一规定，即使原告有转账凭证，但没有借据等债权凭证，如果和对方以前就有资金往来，出借人也很有可能打不赢官司。

（三）有借据、收据、欠条等债权凭证和转账凭证就能打赢官司吗？

《民间借贷司法解释》规定，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；（九）当事人不正当放弃权利；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

根据这一规定，即使原告有转账凭证，有借据等债权凭证，出借人还是有可能打不赢官司。

（四）有借据、收据、欠条等债权凭证和转账凭证，对方也承认借款的事实就能打赢官司吗？

《民间借贷司法解释》规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

根据以上规定，有借据、收据、欠条等债权凭证和转账凭证，对方也承认借款的事实，出借人也可能打不赢官司。

（五）借据、收据、欠条等债权凭证和转账凭证，以及借款人有合法合理的资金用途就能打赢官司吗？

证据确实充分还需要注意诉讼时效的问题，如果自约定的还款日期超过三年，对方提出诉讼时效抗辩，出借人没有证据证明有中断或中止诉讼时效的情况，出借人也会面临败诉的风险。

（六）借据、收据、欠条等债权凭证和转账凭证，以及出借人以自有资金出借，借款人有合法合理的资金用途，并在规定的诉讼时效之内起诉，出借人才能保证打赢官司。

民间借贷的存在本身是利国利民的好事，但非法的民间借贷行为不仅影响到国家金融秩序，还影响到人民群众的美好生活实现。国家出台那么多司法解释和若干问题的意见规范民间借贷，可见国家对正常民间借贷保护和对非法民间借贷打击的决心。

不管是借钱给亲朋好友，还是问亲朋好友借钱，都要保证出借人以自有资金出借，借款人有合法合理的资金用途，并通过银行转账支付借款和出具债权凭证，以保证万一出现纠纷，出借人在诉讼时效期内到法院能打赢官司。

五、关于民间借贷的利息。

（一）借贷双方没有利息或约定利息不明的处理。

《民间借贷司法解释》规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

如果没有约定利息或利息约定不明，出借人要求逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

根据上述规定，如果约定了利息，就要在相关债权凭证上写明白，比如说月息2分，如果写利息2分就有可能被认定为利息约定不明而不被法院支持利息。如果没有约定利息，约定了还款期限，从到期不还之日起也可以按照年利率6%要求资金占用利息。

（二）年利率24%与36%的作用。

年利率24%是法院支持的上限，年利率36%是借款人自愿支付的上限，年利率24%至36%是当事人自由选择的空间，支付利息超过年利率36%的部分借款人可以要求返还。《民间借贷司法解释》具体规定如下：

借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。

没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

（三）预先扣除利息及到期后将利息计入本金的处理。

《民间借贷司法解释》规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。

按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。

从以上规定可以看出，无论是先扣除利息，还是把到期利息加入本金，都应当以实际借款本金为基础计算利息，最终都不能超过年利率36%的自愿给付红线，如果借款人不自愿给付，法院判决最终不会超过年利率24%的司法红线。

六、如何区别名义利率和实际利率。

（一）扣除各种费用后再将剩余部分的本金支付给借款人，然后要求借款人按月分期偿还本金实际利率的计算。

举例：甲向乙借了一笔款，金额36000元，月利率2%，扣除了6000块钱手续费，实际收到借款30000元，从借款之日起每月固定还利息1720元（每月利息36000×2%+每月本金36000÷36），连续还三年，甲该笔借款实际利率是多少？

三年共支付本息61920元（1720元/月×36个月），其中本金30000元，利息31920元，每年利息10640元，除以本金30000元，名义年利率35.47%。加上是等额还款，使用的本金逐月递减，平均使用资金为本金一半即1.5万元，实际利率就是名义年利率的2倍即70.94%。当然里面还涉及到利息也是提前支付的等问题，并不是绝对精确，更精确的算法是通过计算机软件计算。

各种各样的情况有很多，本文只列举其一，总之一句话就是，无论多么需要钱，在借款时，都要先计算清楚实际利息，再考虑是否借款。

2、司法解释规定不得突破24%与36%的法定利率司法红线。

《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》规定，对24%与36%的法定利率司法红线，法院应当从严把握，对于各种以“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等突破或变相突破法定利率红线的应当依法不予支持。

3、碰到上述情况应当如何处理。

针对上述案例，如果合同签订了，实际上也收到了借款，因为是等额还本，按实际占用资金计算利息，那么可以每月按照1133.33元支付本息（每月利息15000×2%+每月本金30000÷36），三年共计支付本息和40799.8元，其中本金30000元，利息10799.8元，每年利息3599.96元，名义利率12%，实际利率24%，这就是法院最高保护的利息。当然里面还涉及到利息也是提前支付的等问题，并不是绝对精确，但一般会高于24%，更精确的算法可以通过计算机软件计算。

如果已经还清了借款，可以要求返还超过实际年利率36%部分的利息，如果正在还款当中，可以通过计算减少后面的还款。具体可以参照上述方法或利用计算机软件计算。

七、民间借贷诉讼相关问题。

（一）诉讼法院选择问题。

民间借贷诉讼在没有约定管辖的情况下，到被告住所地或者合同履行地的法院起诉。

《民间借贷司法解释》规定，借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。

也就是说民间借贷纠纷是可以到原告住所地法院起诉的。

（二）被告选择问题。

《民间借贷司法解释》规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。

也就是说如果有担保的民间借贷，出借人可以选择同时起诉借款人和担保人。对于企业法定代表人或负责人借款可以根据实际资金使用情况，选择是否同时起诉企业和企业法定代表人或负责人。对于是否能起诉借款人配偶的问题，要根据实际情况决定，一般建议连同配偶一起起诉，但如果没有证据证明借款人借款用于夫妻共同生活，法院可能会驳回对借款人配偶的诉讼请求。

（三）民间借贷行为涉嫌犯罪的问题。

《民间借贷司法解释》规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。

借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

根据以上司法解释的规定，民间借贷行为涉嫌犯罪，并不当然影响出借人起诉要求偿还借款或要求担保人承担保证责任。

（四）关于法律关系适用问题。

《民间借贷司法解释》规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。

当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。

当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

根据以上司法解释的规定，如果借据、收据、欠条等债权凭证不是真实的借贷行为引起的，应当按照真实行为引起的法律关系审理。如果表面上是合同关系，但实际上是借贷关系，应当按照借贷法律关系审理。

（五）关于虚假诉讼问题。

《民间借贷司法解释》规定，经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。

诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

根据上述司法解释，虚假诉讼可能会承担行政或刑事责任，如果没有真实的借贷关系，不要伪造证据到法院起诉。

（六）关于高利转贷问题。

《九民纪要》规定，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金有高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据《民间借贷司法解释》的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外。二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为。三是对该条规定的“借款人事先知道或应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。

从以上规定可以看出，只要出借人在银行还有贷款未还，出借利息高于贷款利息就可能会被认定为“高利”转贷，从而认定转贷行为无效，约定的利率条款当然无效，出借人只能要求借款人按照银行贷款利率支付资金占用费。

（七）关于职业放贷人的问题。

《九民纪要》规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人、以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人。

职业放贷人的认定，法院一般会参照《非法放贷意见》第1条规定处理即“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。《九民纪要》还规定民间借贷比较活跃的地方高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区实际情况制定具体的认定标准。一般具体标准要比《非法放贷意见》严。

职业放贷人签订的民间借款合同无效，借款人应当返还借款，合同中约定的利息不予支持，但可以按贷款市场报价利率要求资金占用利息。

八、民间借贷涉及相关法律文书范本。

（一）借条范本。

借 条

本人（借款人） （身份证号： ）

于 年 月 日向出借人 借款人民币 元整（大写 ）用于生产经营，借款期限为 年 月 日至 年 月 日，借款利息为年利率 %。本人现已通过现金（或银行转帐）方式收到上述借款。

如到期未还清本息，出借人可以向出借人住所地人民法院起诉，本人自愿以本人身份证地址作为法院邮寄送达地址，并自愿承担相应的法律后果。出借人为实现债权的费用包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、误工费、保全费等全部由借款人承担。

特立此据。

借款人： （签名+按手印）

联系电话：

年 月 日

附：借款人身份证复印件

借条范本上有或收到现金的表述，是为了防止万一没有通过转账借款，本借条范本会给出借人造成极大的不利影响，并不是赞同通过现金形式借款，建议一律用转账形式支付借款。另外，建议要求夫妻双方作为借款人。

（二）欠条范本。

欠 条

经双方结算相关单据，本人（今欠人）确认今欠到 某某 货款合计人民币 元（大写 拾 万 仟 佰 拾 元整）。因双方已结算完毕，截至欠条当日之前的相关单据均作废。本人郑重承诺在 年 月 日前还清欠款。

如本人逾期未还清欠款，本人自愿就未还清欠款金额自欠款之日起按月息二分向 某某 支付利息。 某某 可以向 某某 住所地人民法院起诉要求本人偿还欠款及利息。本人自愿以本人身份证地址作为法院邮寄送达地址，并自愿承担相应的法律后果。 某某 为实现债权的费用包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、误工费、保全费等全部由本人承担。

特立此据！

今欠人（签名按手印）：

联系电话：

年 月 日

附：今欠人欠款人身份证复印件