《刑法》

第三百零三条 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》(2010年8月31日 公通字[2010]40号)

为依法惩治网络赌博犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定，结合司法实践，现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题，提出如下意见：

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

(一)建立赌博网站并接受投注的;

(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

(四)参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;

(二)赌资数额累计达到30万元以上的;

(三)参赌人数累计达到120人以上的;

(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的;

(五)参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的;

(六)为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的;

(七)招揽未成年人参与网络赌博的;

(八)其他情节严重的情形。

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的;

(二)为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

(一)收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的;

(二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的;

(三)在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;

(四)其他有证据证明行为人明知的。

如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。

三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定

赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。

四、关于网络赌博犯罪案件的管辖

网络赌博犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。

“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。

公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的，应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，认真协商解决。经协商无法达成一致的，报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省(自治区、直辖市)重大网络赌博案件，必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。

为保证及时结案，避免超期羁押，人民检察院对于公安机关提请审查逮捕、移送审查起诉的案件，人民法院对于已进入审判程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的，受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖，不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。

五、关于电子证据的收集与保全

侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。

侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章，附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。

对于电子数据存储在境外的计算机上的，或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的，或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记明有关情况。必要时，可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。

《最高人民检察院 公安部关于印发《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的通知》

公通字[2008]36号

第四十三条[赌博案(刑法第三百零三条第一款)]以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的;

(二)组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上;

(三)组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的;

(四)组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的;

(五)其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。

以营利为目的，以赌博为业的，应予立案追诉。

赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

第四十四条[开设赌场案(刑法第三百零三条第二款)]开设赌场的，应予立案追诉。

在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的“开设赌场”。

《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

(2005年5月13日法释〔2005〕3号)

为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：

(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;

(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;

(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;

(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

第二条 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

第三条 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。

第四条 明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

第五条 实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：

(一)具有国家工作人员身份的;

(二)组织国家工作人员赴境外赌博的;

(三)组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

第六条 未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。

第九条 不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知(2005年1月10日 公通字〔2005〕2号公布 自公布之日起施行)

二、突出打击重点，严格依照法律规定打击赌博违法犯罪活动

各级公安机关、人民检察院、人民法院要充分认识此类违法犯罪活动的特点，充分发挥职能作用，依法打击进行赌博违法犯罪活动的不法分子。要通过专项行动打掉一批赌博团伙、窝点，铲除封堵一批赌博网站，查破一批赌博大案要案，严惩一批赌博违法犯罪分子。其中，重点惩处赌博犯罪集团和网络赌博的组织者、六合彩和赌球赌马等赌博活动的组织者以及参与赌博犯罪活动的党政领导干部、国家公务员和企事业单位负责人。

在专项行动中，要按照刑法和有关司法解释的规定，严格依法办案，准确认定赌博犯罪行为，保证办案质量。对以营利为目的聚众赌博、开设赌场的，无论其是否参与赌博，均应以赌博罪追究刑事责任;对以营利为目的以赌博为业的，无论其是否实际营利，也应以赌博罪追究刑事责任。对通过在中国领域内设立办事处、代表处或者散发广告等形式，招揽、组织中国公民赴境外赌博，构成犯罪的，以赌博罪定罪处罚。对具有教唆他人赌博、组织未成年人聚众赌博或者开设赌场吸引未成年人参与赌博以及国家工作人员犯赌博罪等情形的，应当依法从严处理。对实施贪污、挪用公款、职务侵占、挪用单位资金、挪用特定款物、受贿等犯罪，并将犯罪所得的款物用于赌博的，分别依照刑法有关规定从重处罚;同时构成赌博罪的，应依照刑法规定实行数罪并罚。要充分运用没收财产、罚金等财产刑，以及追缴违法所得、没收用于赌博的本人财物和犯罪工具等措施，从经济上制裁犯罪分子，铲除赌博犯罪行为的经济基础。要坚持惩办与宽大相结合的刑事政策，区别对待，宽严相济，最大限度地分化瓦解犯罪分子。对主动投案自首或者有检举、揭发赌博违法犯罪活动等立功表现的，可依法从宽处罚。

要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博论处。对参赌且赌资较大的，可由公安机关依法给予治安处罚;符合劳动教养条件的，依法给予劳动教养;违反党纪政纪的，由主管机关予以纪律处分。要严格依法办案，对构成犯罪的，决不姑息手软，严禁以罚代刑，降格处理;对不构成犯罪或者不应当给予行政处理的，不得打击、处理，不得以禁赌为名干扰群众的正常文娱活动。

《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》

(1995年11月6日 法复[1995]8号)

“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。”

【学理观点】

赌博犯罪若干实务问题研究

唐泽英 西南政法大学

摘 要： 赌博， 是指拿财物下注比输赢的活动。 赌博罪与非罪、 此罪彼罪的界限应该严格区分、把握。 赌博犯罪情报信息的收集渠道包括群众举报、 拉出逆用和技术手段。 拉出逆用利用了犯罪嫌疑人案发前或案发后的矛盾。 技术手段包括资金监控、 通讯监控和行踪监控。 赌博犯罪证据材料的固定重点在于厘清证据锁链的要求，注重依据不同类型的电子数据进行针对性的提取与固定。

关键词： 赌博犯罪; 行为定性; 信息收集; 证据获取; 电子证据

一、问题的提出赌博，是指拿财物下注比输赢的活动。[1]“赌博现象至迟在原始社会末期就已出现，但作为一种概念，直到先秦时期才开始初步形成。 ”[2]自古以来，我国政府就重视禁赌。 “以颁布法令的形式，借重官府或政府的强制手段，由统治者全面禁赌，始终是我国历代禁赌的主渠道。 ”[3]但是，奇特的是，赌博行为从来都未能禁绝，相反的是禁赌与赌博往往如影随形。而今，随着我国经济的发展，人民生活水平的提高，某些赌博行为愈演愈烈。 在打击赌博犯罪的实务中，如何准确定性赌博犯罪，如何收集情报信息，如何获取和固定证据并形成证据锁链，这些都是十分紧迫的现实课题。

二、赌博犯罪的行为定性对于赌博行为的定性，首先必须遵循刑法的谦抑性原则，不能扩大刑法的打击面。 其次，应该明晰各种赌博行为之间的界限，能够准确界定各种赌博行为，以期能够精确打击赌博犯罪。

(一)聚众赌博的认定聚众赌博是指 “为赌博提供场所、 赌具，组织、招引他人参与赌博，从中抽头渔利的行为。 这种人俗称 ‘赌头’。 至于行为人本身是否参与赌博，不影响本罪的成立”。 根据2005年5月12日制定的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条的规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于《刑法》第303条规定的“聚众赌博”：“组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5千元以上的;组织3人以上赌博，赌资累计达到5万元以上的;组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的 ;组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 ”可以看出，该条前三项分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项标准。

(二)以赌博为业的认定在实践中， 以下情形可以视为以赌博为业：专门从事赌博活动，并以赌博所得作为主要生活来源;连续半年以上不务正业，专门从事赌博;连续半年以上参加赌博活动，赌博所得超过其合法收入;经常赌博，屡教不改。

(三)开设赌场的认定所谓赌场，即赌博活动的场所。 “开设赌场，是指开设以行为人为主宰，在其支配下由他人从事赌博活动的场所。 可以认为，开设赌场，就是设置赌场……行为人是否亲临赌场，不影响本罪的成立;也不要求行为人引诱他人至自己所开设或经营的赌场。 ”[4]

(四)区分一般茶楼与赌场需要注意的是， 在认定开设赌场的时候，应当严格把握现实生活中为人们娱乐活动提供方便的各种棋牌室、茶馆、茶楼等场所与赌场的区别。应按照《解释》第九条的规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务代写论文费用的经营行为等，不以赌博论处。 ”可以从两个方面进行判断：在棋牌室、茶楼等场所经常进行的活动是否属于违反《治安管理处罚法》甚至《刑法》的赌博行为;行为人收取的场所和服务费用是否明显不合理。

(五)赌博共犯的认定首先是赌场中的受雇人员。 受雇人员正是明知他人在进行赌博犯罪而为其提供直接帮助的，而且他们的这种帮助是赌博进行必不可少的一环。 所以，这些受雇佣人员是赌博罪的共犯。 当然，对于受雇人员也重点分析其在赌博中所起的作用是不是必不可少的。 如某些赌场里面只负责打扫卫生的，就应该区别对待。

其次是放高利贷者。 高利贷者可以成为本罪的主体。 理由是《解释》第4条的规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

(六)网络赌博的认定《解释》第2条规定“以营利为目的，在计算机网络上开设赌博网站， 或为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场”;第8条规定“通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌博数额可按照在计算机网络上投注或赢取的点数乘以每点实际所代表的金额加以认定”。

(七)聚众赌博与开设赌场的区分

简而言之，关键性的判断标准在于：吸引赌博的作用是“场所”发挥的还是行为人发挥的，如果是场所发挥聚众效应，则可以定开设赌场罪。首先，在赌博时间上。 聚众赌博的时间一般是临时、短暂的，而开设赌场的时间则是持续、稳定的。 其次，在赌博场所上。 聚众赌博的场所一般不固定，开设赌场的场所一般是固定的营业地点和场所。 第三，在赌博规模上。 聚众赌博的规模一般较小;而开设赌场的规模一般较大，其设备、工具、人员较为齐全。第四，在赌博公开程度上。聚众赌博一般具有隐蔽性，而开设赌场一般具有半公开性，被一定社会范围内的公众知晓。 第五，在赌头参赌上。聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，本人有时会参与赌博;开设赌场的经营者则相反。

三、赌博犯罪情报信息的收集(一)群众举报赌博必选一定的场所，必然涉及相关人员，这些信息必然会反映到社会中，为周边群众所感知。原因如下：一是赌场要么是物理场所，要么是网络虚拟赌场。 不管是何种场所都必然位于某处，而且必须能为相应的赌徒所知晓，因此，赌场都必然具有相应的公开性。 二是赌博犯罪分子生活于社会之中，其行为必然会在犯罪前后或犯罪过程中表露出来，能为周遭的人所感知。 因此，只要能妥善地发动群众，对相关的赌博行为进行举报，必然能加大赌博犯罪的打击力度，让赌博犯罪分子无所遁形。

当然，为了激发广大群众同赌博犯罪作斗争的热情，一方面可以通过宣传，提高群众的觉悟，使之能自觉与犯罪作斗争;另一方面，可以通过举报奖励，给举报人以适当的物质和精神奖励。 当然，对于举报人的物质奖励必须适当、适度，不能让举报人有依赖心理，甚至以举报为业。 同时，对于举报信息线索应当仔细核对、查实，不能偏听偏信。

(二)拉出逆用拉出逆用指的是对于赌博犯罪团伙中的从犯或胁从犯等边缘犯罪分子进行政策法律教育，使其愿意协助公安机关破案。此类人员如果控制得法，可以迅速摸清赌博犯罪的团伙 、组织 、人员 、场所和赌资等情况，大大节约侦查资源 ，提高侦查效率。 在打击赌博犯罪实务中，适宜进行拉出逆用的人员主要包括以下几种：

1. 赌博犯罪团伙中的边缘人员。 在任何一个犯罪团伙中，往往都有金字塔状的组织结构。 在团伙中，每个人所起的作用 、所得的利益和应承担的罪责都是不一样的。 对于赌博犯罪团伙中的边缘人员，往往具有其特殊性。 首先，他们人数众多，易于被侦查机关发现和掌握。 其次，他们往往只是负责外围接送赌徒或放哨，罪责不大。 第三，他们往往是由于经济贫困或工作淡季才从事此类活动，其恶性不深，易于争取，为侦查机关所用。第四，最重要的是他们往往了解赌博团伙的规模、地点、时间、成员和赌资等情况，能够提供一个清晰而完整的脉络，并在最后的收网中充当内线。

赌场往往设置在偏远、隐蔽的地方。 因此，接送人员为各大赌场所必需，赌场往往雇佣出租车等为交通工具，对于此类人员可以多加发现、争取。 同理，对于赌场中一般的服务人员，也可以多加掌握。

2. 团伙成员中存在矛盾的人员。 侦查机关在侦查赌博犯罪中，应该注意发现团伙成员之间的矛盾。 在赌博犯罪侦查实务中，其矛盾一般有如下几种：

一是权力矛盾，是指赌博犯罪团伙成员之间由于权力争夺，而存在矛盾冲突;二是利益矛盾，是指赌博犯罪团伙成员之间的利益分配纠纷;三是情感矛盾，是指赌博犯罪团伙成员之间的情感纠纷;四是分工矛盾，是指赌博犯罪团伙成员之间的犯罪分工矛盾问题。

同时，对于某些赌徒，由于输掉了大量钱财，可能会因此而认清赌博的危害性，从而产生揭发赌博犯罪的积极思想。 因此，公安机关也可以注意此类人员的发现与掌握。

3. 案发后寻求立功的人员。 犯罪团伙之间在案发后必然会面临一个现实而紧迫的压力，即究竟是否招供，是立功抑或拒供，其他犯罪嫌疑人是否已经抢先立功。 而且，犯罪团伙之间的罪责各不相同，拒供的后果与坦白的结果在每个成员之间都有不同的意义。特别是团伙之间往往存在猜疑与抱怨，其寻求立功的心理会从不同层面得以激发。 因此，侦查机关要注意分析犯罪嫌疑人的思想，促其坦白立功，从而带破全案，并且深挖余罪或他罪。

(三)技术手段任何犯罪都必然采取一定的形态，而任何形态都必然留下一定的痕迹。 赌博犯罪也并不例外。 因此，其外化的行为表现所遗留的痕迹，只要能通过技术手段予以适当的监控，则必然能发现相应的赌博犯罪信息。 赌博犯罪侦查中，可能的技术监控手段如下：

1. 资金监控。 在赌博犯罪中，虽然《刑法》规定在其犯罪构成方面并没有全然要求必须具有获取非法利益的要件，但是在赌博犯罪实务中，都必然是为了获取非法利益，即获取金钱。 因此，对于某些赌博犯罪嫌疑分子，可以通过对其资金链条的查实， 从而发现相关参赌的人员或者同伙，从中发现可以为我所用的人、知情人或者犯罪组织脉络。 如果犯罪嫌疑人是现金赌博，则也必然存在一个银行存取款项的行为，同样可以进行技术监控。通过邮政系统汇款的也是如此。

2. 通讯监控。 赌博犯罪必然存在一个联络赌徒、联系赌场或指挥团伙成员的通讯问题。 因此，可以从通讯监控入手，收集情报信息。 可以从通讯记录入手，发现联系频繁的号码，接着确定赌博联系人或召集人。 通过赌博联系人或召集人某时段密集通讯联系后，通过技术手段锁定赌徒们的聚集地点。 以此来锁定赌场的位置，或确定主犯从犯。 对于主犯的通讯监控，可以进行监听。 因为赌博犯罪的主犯往往是幕后主使，不出现在赌场，所以难以打击，此时可以用监听手段查明其在团伙中的角色。

3. 行踪监控。 目前，我国侦查信息化建设已经粗具规模，如旅馆行业的监控、天网的构建、网吧等的监控等。 因此，可以通过现有的信息化建设深入行踪监控。

四、赌博犯罪证据材料的固定赌博犯罪证据材料往往较少，对案件事实起到证明作用的证据材料种类少，往往缺乏多种形式的证据。 在赌博现场，除了组织者、参赌人员和旁观者外，就是赌资、赌具。因此，大部分证据种类都是犯罪嫌疑人的供述或辩解，或者是证人证言。 而这些证据材料具有相对的不确定性和矛盾性，所以必须严格、细致地调查、核实。 同时，对于赌博犯罪嫌疑人应该注意深挖余罪和他罪。 因为赌博犯罪往往具有重复性，而且赌博犯罪容易因赌资等纠纷滋生其他犯罪，必须进行深挖。

在赌博犯罪侦查实务中， 对于网络赌博犯罪，其证据材料的获取更是一个新鲜的课题。 对此，笔者试述之。

(一)网络赌博犯罪的证据要求在网络赌博犯罪的定罪量刑中，主要包括以下证据：犯罪嫌疑人的身份证明;参赌人员的供述;有关以书面形式记录赌球(接受)投注和支付赌资的账单本;用于支付赌资的有关银行账号和账目;登陆赌博网站的账号、密码;勘验检查笔录、搜查笔录和扣押物品清单等文书;电子数据鉴定结论;从接收投注网站及管理网站提取有关人员投注和输赢的记录;有关涉赌人员之间的通讯记录。

(二)网络赌博犯罪电子证据的固定对于网络赌博电子数据，要注意在抓捕现场不允许犯罪嫌疑人动用任何电脑或电话，避免数据的更改或屏蔽。 传统的固定方式是通过摄影的办法将整个网络赌博网站从登录到参赌进行固定，或者采取打印的方式。 如今，一般采用硬盘克隆技术进行电子数据固定。 当然，对于不同的赌博网站，应有不同的取证固定方法。

有的赌博网站采用和html静态页面或动态页面的技术。 对此，可以在通过讯问或技术手段得到账号后，直接将页面另存为html格式，作为证据使用。 有的赌博网站通过修改代码、屏蔽鼠标右键、另存为等功能，以使侦查机关无法保存网页。对此，可以采取快捷键、查看源代码，将限制代码去除，而后直接保存电子证据。 如果无法查看源代码的，就只能通过传统的打印、截屏、摄像来固定证据。 对于以上两类网络赌博网站，会在硬盘上残留大量信息，使用Encase、 Ftk等取证工具，可以将残留的信息提取出来，转换为可视的电子证据。[5]

有的赌博网站通过不断变换IP地址、账号、页面等来逃避侦查打击。 对此，可以采用秘密侦查手段，先期对电子数据流进行解惑、实时分析，掌握犯罪事实。然后通过现场抓捕，及时固定电子证据。

对于如何证明该账号就是犯罪嫌疑人所拥有，可以通过犯罪嫌疑人的供述、现场抓捕和数据固定予以确认。

参考文献：

[1]赵秉志。扰乱公共秩序罪[M]。北京：中国人民公安大学出版社，2003：463.

[2]郭双林。中华赌博史 [M]。中国社会科学出版社，1995.

[3]张钧，佟建鸣。我国历代禁赌实践对当前打击赌博活动的启示[J]。公安研究，2005，(7)：22.

[4]徐德华。关于赌博问题的研究 ———兼论 《刑法修正案》(六)对赌博罪的修改[J]。福建法学，2007，(3)：49.

[5]刘浩阳。 网络赌博犯罪分析及证据固定方法[J]。警察技术，2008，(9)：51.

【典型案例】

陈某林等赌博案--网络赌博中“开设赌场”的行为及相关共犯的认定?(刑事审判参考总第44期)

刑法之赌博罪规定了“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”的罪状为赌博罪，刑法将之修改为“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业”，增设了 “开设赌场”之行为模式，2006年《刑法修正案(六)》第18条对其罚则做了修改，加重了赌博罪之“开设赌场”的法定刑，由此可见，在立法层面，“开设赌场”的<刑法地位是不断发展的，其经历的修订沿革可以证明加强对于“开设赌场”及相关问题的研究是必要的。合法赌博称为博彩，在当代科技一日千里之情势下，1995年8月18日，第一家网上赌场—互联赌场公司开始营业，标志着这种新型博彩方式的诞生，到1996年，全球已有超过1800家网络赌场，2003年根据美国审计总署的统计，该年各国已经从网络赌博上收到约50亿美元的税收。到2004年，单是美国就发展到了1800家网络赌场，接受了 70亿美元的赌资。2001年中国正式加入WTO前后，随着国内博彩消费群体经济条件成熟，中国博彩业的网络博彩日益火爆，但同时也出现了种种非法现象，例如一些人开始不满足传统非法私彩的运作方式，转而利用网络下注隐私性强、成本低、通过信用卡和银行转账来交接的优点，开展私彩或者国外公司下线代理的非法赌博经营，故而2005年1月内地开展了主要针对官赌和地庄的禁赌运动。出于网络治理方面的考虑，在网络犯罪中必然地可引入“网络赌博”的概念，本文以陈某林等赌博案[1]为范例，对“网络赌博”之相关定性问题作刑法法理之深入研究。

一、案情及其裁判结论

南京市白下区人民检察院以被告人陈某林、彭某美、陈某勋、王某利、陈某生、简某霞犯赌博罪向南京市白下区人民法院提起公诉，上述六被告人对公诉机关起诉指控的犯罪事实不持异议。

南京市白下区人民法院经审理查明：2003年12月以来，被告人陈某林伙同被告人彭某美、陈某勋、王某利、陈某生、简某霞等人，在南京市白下区洪武路137 号2806室(陈某林的住处)、洪武路137号26楼(临时租用)、太平南路XXX号XXX室(陈某勋的住处)等处，利用赌博网站提供的网络管理操作平台，为赌博网站担任代理，以提供赌博网站帐户和密码的方式，发展数十名代理商和会员进行赌球活动。被告人陈某林负责与赌博网站的台湾“后庄”联系发展代理商和会员、赌资结算，掌握、控制参赌人员输赢结算。被告人陈某勋受陈某林的指使对赌球代理商、会员进行网上登记、对帐核算，并安排人员结算输赢款，陈某林每月付给陈某勋人民币5000元;陈某林指使被告人彭某美、王某利等人结算以现金形式收付的赌博输赢款，每月分别付给彭某美、王某利人民币5000元、 2000元;陈某林指使被告人陈某生结算以信用卡形式收付的赌博输赢款，每月付给陈某生人民币1000元;陈某林指使被告人简某霞记载赌球代理商和会员的赌球输赢明细帐和收支日记帐，每月付给简某霞3000元。仅2004年4月22日至同年7月21日，赌球输赢款收支累计达人民币61136196元，违法所得人民币2319365元。

南京市白下区人民法院认为：被告人陈某林以营利为目的，为赌博网站担任代理，以提供赌博网站帐户和密码的形式，发展赌博客户，实施赌博犯罪活动，被告人彭某美、陈某勋、王某利、陈某生、简某霞明知陈某林实施赌博犯罪活动，仍为其提供直接帮助，其行为已构成赌博罪，系共同犯罪。被告人陈某林与彭某美、陈某勋、王某利、陈某生、简某霞等人结成的赌博团伙，成员固定，分工明确。在共同犯罪中，陈某林起主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚;彭某美、陈某勋、王某利、陈某生、简某霞在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第<条、第25条第1 款、第26条第1款、第4款、第27条、第52条、第53条、第64条之规定判决如下：被告人陈某林犯赌博罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币600万元;被告人彭某美犯赌博罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币15万元;被告人陈某勋犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币15万元;被告人王某利犯赌博罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币10万元;被告人陈某生犯赌博罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币8万元;被告人简某霞犯赌博罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币12万元;追缴被告人陈某林违法所得人民币2319365元;追缴被告人彭某美违法所得人民币40000元;追缴被告人陈某勋违法所得人民币 40000元;追缴被告人王某利违法所得人民币8000元;追缴被告人陈某生违法所得人民币8000元;追缴被告人简某霞违法所得人民币24000元。没收从被告人陈某勋家中搜缴的赌资人民币102750元;没收从被告人彭某美身上搜获的赌资人民币114500元;没收从被告人陈某生处搜获的四张银行卡上的赌资724222元及其利息;没收作案工具电脑主机、显示器各一台，IBM牌携式电脑一台，三星牌手机二部，诺基亚牌手机四部。

二、争议及裁判理由评析

在本案的审理过程中，对开设赌场的犯罪中不参与“分红”，仅领取报酬而实施帮助行为的人如何定性的问题，产生了两种意见：一种意见认为，本案中被告人彭某美、陈某勋、王某利、陈某生、简某霞在开设赌场的赌博犯罪中不参与“分红”，即不参与陈某林开设赌场盈利的分成，仅领取报酬而实施帮助行为的人不构成赌博犯罪的共犯。其理由是：上述五被告人在陈某林开设赌场的赌博犯罪中只领取“工资”，不参与“分红”，他们在主观上没“以营利为目的”，没有完全具备赌博犯罪构成的诸要素。第二种意见认为，共同犯罪是一个整体，在多数情况下各犯罪参与人的犯罪主观方面的内容是一致的，其犯罪目的相同，但是，也存在犯罪参与人的犯罪主观方面不一致的情况，特别是犯罪目的不相同的情况更常见。对于一般的故意犯罪来说，共同犯罪人的犯罪目的不同并不影响犯罪行为性质的认定，但是，就目的犯罪而言，只要正犯的犯罪目的明确，即使其他共犯的犯罪目的不同也不影响犯罪行为性质的认定。在共同犯罪中，共犯只要明知正犯的行为性质及主观意图并实施了帮助行为，就可构成正犯所犯之罪，共犯的犯罪目的不影响共同犯罪的行为性质。在最后的法院裁决中，采取了第二种意见。对于采取第二种意见，从结果上看并无甚不妥。从犯罪构成理论分析，目的犯之目的(目的II)是故意之外的主观要素，它与故意之内的目的(目的I)是有所不同的，对此应当加以区分。在我国刑法理论上，目的I是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度。因此，目的I与犯罪结果具有密切联系，它是主观预期的犯罪结果，这种目的的客观化就转化为一定的犯罪结果。目的I只存在于直接故意中，间接故意不存在犯罪目的。[2]在共同犯罪的情境下，共犯并不必须完全符合犯罪构成要件的要求才可入罪，正如在强奸罪的认定中，女子虽不符合犯罪主体要件之要求，但却同样能够成立强奸罪共犯;在身份犯中，无身份者与有身份者同样能够构成共同犯罪。正如修正的犯罪构成可以作为犯罪未完成形态的处罚基础一样，犯罪构成要件的部分欠缺(如目的犯之目的)并不足以阻却共同犯罪的成立，不过必须满足的是两人以上的共同故意下的共同行为。故而第二种意见的法理基础应在于此。

该案的裁判理由还重点涉及到了网络赌博中“开设赌场”的认定。一般而言，所谓“开设赌场”，是指以营利为目的，营业性地为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。[3]但在网络赌博中如何界定“开设赌场”呢?在司法实践中，开设网络赌博场所的行为有三种形式：一是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户获通过发展赌博代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的股东及其经营者，如本案中陈某林的台湾“后庄”。二是以营利为目的，为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的地区代理人，如本案被告人陈某林。三是以营利为目的，充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时自己招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人往往是地区代理人的下级代理人，如本案被告人陈某林发展的下一级代理人吴彦军(另案处理，以其犯赌博最判处有期徒刑二年，罚金人民币500000元)。根据刑法的规定结合网络赌博犯罪的实际情况，故而在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的;或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户，接受投注的。将上述第三种行为认定为“开设赌场”的行为与2005年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第二条(以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”)规定的精神也是相符的。因为第三种“开设赌场”的行为人，表面上看是为赌博网站的地区代理人充当下级代理人，但是实质上该行为人本质上还是为赌博网站充当代理人，只不过中间介入了地区代理人一定程度的管理行为。在网络赌博犯罪中“开设赌场”的前两种行为与“聚众赌博”行为的区分是明显的，第三种“开设赌场”的行为与“聚众赌博”行为的区分不是十分明显，值得我们注意。“聚众赌博”行为与“开设赌场”行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为“聚众赌博”行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中没有“聚众赌博”行为存在的余地。

那么，对于网络犯罪中“开设赌场”和“聚众赌博”到底如何区分呢?首先，需要对网络犯罪和一般犯罪之不同做个交代，网络犯罪，是指犯罪行为人为了达到破坏、获利、传播等目的，依靠网络通讯技术支持，以网络为媒介，利用计算机网络实施的，以网络或连接在网络上的计算机系统作为犯罪场所或手段(工具)，造成巨大经济损失、政治影响以及其他触犯刑法之行为。[4]在刑法适用上，主要是刑法第其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”，这主要是工具型网络犯罪。在对象型网络犯罪和非对象型网络犯罪的分类上，范畴的分类讨论讲究各类别范畴的互斥性，非对象型网络犯罪以计算机网络(资源)以外的对象作为犯罪对象。虽然该类犯罪中网络的角色大多是一种工具，但将其称为工具型网络犯罪却是不合理的，因为其无法排除利用网络(工具)实施犯罪行为，侵犯网络资源(对象)的情形。其次，(网络)聚众赌博属于网络聚众犯的一种。这里要注意对不特定人的网络教唆和网络聚众犯的区别，对不特定人的网络教唆，是指行为人对具体的网络信息受众的人数缺乏具体的认识，但确知有一定数量的受众可以接受其网络教唆实施具体的犯罪;如果不确知的话，则是单向意思联络的网络聚众犯，当然这也可能构成网络共同犯罪。“开设赌场”正如裁判理由中所言有三种形态，第一种形态构成我国一般意义上的“开设赌场”，即“开设以行为人为中心、在其支配下使他人赌博的场所，至于开设的是临时性的赌场、还是长期性的赌场，则不影响本罪成立”，[5]网络仅仅是其形式;第二种形态和第三种形态在裁判理由中均因担任代理人和发展下级代理人构成“开设(网络)赌场”，可以说“发展下级代理人”是建立新的下一级赌场(或者说子级赌场)的重要方式，属于两高《解释》第二条中的“在计算机网络上建立赌博网站”的内容，“充当赌博网站地区代理人”则可以理解为“为赌博网站担任代理”。在第三种形态下，“充当赌博网站地区代理人的下级代理人自己招引赌博客户”就属于第二种形态，不必要列为第三种形态的行为方式。再次，关于“聚众赌博”到底属于何种行为方式，一般认为，其为纠集多人从事赌博，具体方式在前面已经论述，在两高《解释》第1条中明确要求构成聚众赌博罪,必须是“组织者”,即组织、招引、纠集他人群赌自己从中抽头渔利或者自己直接参与赌博的“赌头”,因为在这种情形中“赌头”的召集、组织行为对他人群赌的发生起着主要的作用,因此应按聚集众人的犯罪进行处罚即只处罚“赌头”。[6]实际上，“聚众赌博”和“开设赌场”是可以同时并存于一个行为人的，也可分离存在，所以即便在发展了下级代理人的情况下，也能成立“聚众赌博”，当有两种罪状均存在时，可以考虑对行为人适用较重的刑罚。最后，“发展下级代理人”是否涵盖了“开设(网络)赌场”的其他方式呢?由于网络分布的特性，一个网站在设置上一般有下级、同级、上级的网站，应该说来，使用“发展下级代理人”这一个词并不准确，正确的理解应当是“发展新的网络赌博区域的代理人”而非仅仅限于下级，当然，裁判理由之意也许和笔者之意是相同的，但是在用词上，笔者认为裁判理由之“下级代理人”是不精确的，须加以修正，这也是“刑法学是一门精确的学问”之要求。

《析吴某龙、林某献诈骗案》，载《刑事司法指南。2005年第2辑总第22辑

裁判要旨：利用规则的偶然性系赌博，利用欺诈手段使人必输无赢系诈骗。

《徐某非等赌博案》，载《人民法院案例选》2007年刑事专辑总第47辑

裁判要旨：被雇用在赌场从事接送赌客、监台、兑换筹码、发牌等服务性工作的人员，其行为不构成赌博罪。

【案情】

被告人：徐某非。2002年4月6日因本案被逮捕。

被告人：周某中。2002年4月6日因本案被逮捕。

被告人：吴某萍。2002年4月6日因本案被逮捕。

被告人：王某。2002年4月6日因本案被逮捕。

被告人：黄某。2002年4月6日因本案被逮捕。

2002 年2月20日前后，被告人徐某非等五人在北京市通州区台湖镇北神树村“富芳园”饭店后院一非法赌场内，从事以“百家乐”方式进行赌博的服务性工作。其中徐某非负责监台、接送赌客，周某中负责兑换筹码，吴某萍、王某、黄某负责发牌。同年2月27日19时许，五被告人被公安机关当场抓获，同时被收缴赌资2万余元以及麻将、纸牌、筹码等赌具。

【审判】

北京市通州区人民检察院以被告人徐某非等五人犯赌博罪向北京市通州区人民法院提起公诉。

被告人徐某非等五人对起诉书指控他们在赌场从事接送赌客、监台、兑换筹码、发牌等工作无异议，但辩称他们是被雇佣的工作人员，没有伙同他人开设赌场，也没有分配盈利，其行为不构成赌博罪。

北京市通州区人民法院公开审理了本案。在宣告判决前，北京市通州区人民检察院以事实、证据有变化为由，决定撤回起诉。北京市通州区人民法院经过审查，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条的规定，裁定准许撤诉。

【评析】

本案在审查期间，对徐某非等五人的行为是否构成赌博罪存在两种不同的意见：

第一种意见认为，徐某非等五人的行为构成赌博罪。理由是：(1)被告人徐某非等五人所在的赌场内具有组织严密、管理严格、分工明确、参赌人员众多、赌资巨大等特点;(2)徐某非等人主观上明知他人开设赌场是违法的，但仍在该赌场关键、重要的环节从事非法服务，积极实施开办赌场人的犯罪意图，取得了犯罪上的一致，应认定徐某非等五人与设赌人系共同犯罪;(3)徐某非等五人在客观上确实从事接送参赌人员、监台、兑换筹码、发牌等违法行为。因此，对徐某非等五人的行为应以赌博罪论处。

第二种意见认为，徐某非等五人的行为不构成赌博罪。理由是，徐某非等五人只是赌场的普通服务人员，现无证据证实他们参与了开设赌场的行为，因此，徐某非等五人没有实施刑法规定的赌博罪构成要件的行为，应认定他们的行为不构成犯罪。

我们同意第二种意见，理由如下：

根据我国《刑法》第三百零三条的规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。赌博不仅腐蚀人们的思想，严重败坏社会风尚，还是诱发盗窃、抢劫、诈骗等多种犯罪的温床，严重危害社会治安，应予坚决打击。但必须划清赌博行为及相关行为罪与非罪的界限，正确地把握赌博罪的构成要件，将其与一般的违法行为区别开来。我国刑法惩处的是那些主观上以营利为目的，客观上聚众赌博和以赌博为业的赌头、赌棍。“赌头”是指为赌博活动提供场所、赌具，组织、招引他人参加赌博，本人从中抽头渔利的人;“赌棍”是指以赌博为常业，嗜赌成性，赌博所得为其主要生活来源或腐化生活来源的人。在本案中，徐某非等五人参与了赌场的服务行为，但其行为的本质并非聚众赌博、开设赌场，不符合赌博罪的客观构成要件;其主观上也没有通过聚众赌博、开设赌场而营利的目的。因此，徐某非等五人的行为不构成赌博罪。

综上，在公诉机关提出对本案撤诉后，北京市通州区人民法院经过审查裁定准许撤诉，是正确的。