我国土地征收制度中公共利益界定之建议

针对我国土地征收法律制度中存在的立法上矛盾，我国应在立法层面遵循宪法原则，吸取宪法精神，符合宪法价值，对公共利益从实体和程序两个方面作出具体化、规范化、可操作化的法律表达，这应该是使公共利益能落实到实践中最根本、最有效的方式。对限制政府征地行为，保护公民权利内容具有重要意义。唯有立法者在理念上承继宪法理念，在立法技术上，强调‘具体规范’原则，国家权力滥用公共利益之情况，将可望被遏阻。

首先，给“公共利益”下一个简要的定义，如公共利益是指涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益；其次，尽可能较全面地列举出属于公共利益范畴的事项；再次，设立一个概括性（兜底性）条款，即立法时无法例举或难以例举的其他应属于“公共利益”范畴的事项；除此以外，可以再设立一个排除性的条款来明确排除不属于“公共利益”的范围的事项，如政府兴建娱乐场所，企业进行的商业性开发等；最后，还可以设立一个一般限制性条款，规定在处理个案中，“公共利益”的范围应以相应事项所必需者为限等。

公共利益主要包括以下内容:(1)国家重大经济建设项目，其项目具有公益性；(2)国防、军事设施建设；(3)国家机关及地方机关建筑用地；(4)交通、水利、能源、供电、供水、供暖等等公用事业或市政建设用地；(5)教育、科技、文化、卫生、体育、环保、慈善机构等社会公益事业用地；(6)抢险救灾及社会福利；(7)文物古迹及风景名胜区的保护；(8)其他以公益为目的的事业。尽管列举方法本身并不能穷尽公共利益的所有外延,但是至少可以大体地表明公共利益的基本范围以及主要方向,从而在一定程度上限定和规范行政征地行为。再次，设立一个兜底性条款，用于立法无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项；即立法时无法例举或难以例举的其他应属于“公共利益”范畴的事项；此外，再设立一个排除条款，即明确排除哪些事项不属于“公共利益”的范围，如企业从事商业性开发，政府兴建高尔夫球场等；最后，还可以考虑设立一个一般限制性条款，即规定在处理个案中，“公共利益”的范围应以相应事项所必需者为限等。

在此，将概括、列举和排除这三种形式做几种组合模式：一是“概括+列举”，由于概括式的规定具有一定的抽象性，在实践中容易被扩大，导致权力滥用；列举的方式未能也不可能穷尽公共利益，而且要随着社会的发展不断变更，因此，我国应采取世界上多数国家所采用的“概括+列举式”的立法方式，包容性列举就是尽可能多的列举出所包含的各种对象。二是“列举+排除”，列举法的一个特点是缺乏灵活性，但是可以通过总结实践中的经验教训以及借鉴境外经验，充分发挥立法的预见功能，制定较为详细的公共利益范围，克服灵活性不足的一面；同时，发挥其易于操作的优点。另外可利用排除法将不属于公共利益范围的排除在外，以达到对公共利益范围的全面把握。这属于排他性列举：列举出那些不属于公共利益、被滥用的利益，比如集体利益、企业利益以及商业利益，并将其从公共利益中予以排除。对于一般的经营性项目的建设用地, 就应该按照商业用地的情况执行，绝对不可以动用征收权。“公共利益”必须是政府为了提供公共用品必须实现的利益,而不是为了营利而采取的措施。三是“概括+列举+排除”，首先对公共利益做一个概括性规定，再一一例举如文物古迹保护、公共事业、卫生体育事业、科学教育文化、国家机关和军事用地等可以进行土地征收的事业。最后再设一个排除条款，明确规定哪些项目不属于公共利益的范围。

宪法通常规定只有立法机关通过立法方式界定公共利益才具有合法性和正当性。行政机关作为法律实施主体, 无权对公共利益进行解释,只能依据现行法律规定限制或者剥夺公民权利, 通过实施法律的方式来实现法定的公共利益目标。在我国，对土地征收中相对稳定的公共利益由全国人民代表大会进行界定，全国人大常委会对其进行法律解释；对于土地征收中相对不明确的的公共利益也由人民代表大会来判定。这是因为，土地征收涉及到广大人民群众的利益，既然人大代表是由人民选出，其必然要代表广大人民的根本利益，理应成为公民权利的最可靠的保障。对于具体由哪一级人民代表大会判定的问题，可以借鉴英美国家的议会经验，对相对稳定的公共利益则视征地所涉及的范围和人民政府层级而定；对土地征收中的相对不明确的公共利益由人民代表大会来判定。根据国土资源部 2006年 8 月颁布的《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》，对土地征收的审批权规定：调整为每年由省级人民政府汇总后一次申报，经国土资源部审核，报国务院批准后由省级人民政府具体组织实施，实施方案报国土资源部备案。即：对相对不明确的公共利益判定由省级的人民代表大会判定是否符合公共利益，如判定不符则不予批准。

另外，是否是公共利益的问题往往关系到专业性、合理性甚至执法的民主性问题, 这样就需要设置一个具有广泛权威性和代表性的公共议事机构在发生公共利益纠纷时公平、公正、公开地裁断, 其组成成员应包括社会普通公众、政府部门和独立的专业人士等。被征地者有申请裁断、要求听证和表达意见的权利, 政府亦应依职权提请咨询、论证和裁断。而专门机构的作用在于对公共利益争议进行评估和认定,提供相对专业性的意见和评判标准。

现行的土地征收法律制度使得政府既扮演了运动员又扮演了裁判员的角色,很容易造成权力滥用。与此同时,审查内容中有关公益性目的的缺失,也容易造成土地征收的审查流于形式。解决审查主体和审查内容的问题，才能从根本上完善现有土地征收制度。在我国,人民代表大会代表广大人民的根本利益，其必然是对公民权利的最可靠的保障。应当探索建立把土地征收的审批权交由人大及其常委会行使的机制。现阶段，可以尝试在县级以上人大常委会下设立土地征收审查委员会，对政府实施土地征收的行为进行事前审查,当用地申请人向有关行政机关提出用地申请的时候,该行政机关可以根据土地征收的有关法律条文判定是否符合公共利益的规定,决定该征收行为足否可以进行,并给予土地征收审批权,做出决定后,地级人大机关应该向上一级人大机关报备。当然,由人大做出土地征收的审批决定,在我国现阶段还是属于探讨阶段,看法不一，最关键的还是要解决人大审批权的合法问题。具有立法权限的地方人大,可以立法规范人大在土地征收过程中的审查权,尤其是要完善征收的事前审查制度。建议以公共利益的认定作为立法的突破口,这样避免了结构性改变所带来的一系列社会问题,又能从根本上完善现行土地征收法律制度,让征收过程更加规范合理。

就程序而言, 正当程序是认定公共利益和平衡利益冲突的形式要件。“正当程序”的理念和原则最早产生于英国, 其具体内容随情况之不同而不同, 在适用上亦有很大灵活性, 但有两个规则最为基本: 一是任何人或团体不能作为自己案件的法官。自然公正原则是最基本的公正程序规则, 只要成文法没有排除或特殊情况外, 行政机关都应遵守。二是任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见, 每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。即使法律中没有程序规定, 或者没有作出足够的规定, 行政机关也不能认为自己不受程序限制。

信息公开是现代行政程序的一项重要制度，因此，必须完善告知程序。凡涉及公民权利义务，只要不属于法律规定应予保密的范围，都应当向社会公开，任何公民、组织均可依法查阅和复制。其价值在于：（1）有益于公民参政；（2）有益于公民行使和实现自己的权利；（3）有益于防止权力腐败；（4）有益于公民保护自己的权益不受公权力的侵害和在权益受到侵害时可及时有效地寻求救济。充分公开土地征收程序，可接受来自公民和社会的监督，防止土地征收暗箱操作、违法征地情况的发生。土地征收程序中的公告制度，应将审查批准征收的步骤、进展情况、审批依法公告。整个决策过程应做到透明，完全呈现于社会公众公开参与。被征收人自自己的权利受到影响之日起就应当获得关于征收的相关信息。行政机关有义务将相关资料告知当事人。送达程序作为程序法中的一个重要程序，尤其是直接送达的方式，能够使当事人及时的获得信息。对于被征收的人而言，征收将会对自己的权利造成重大的影响，因此在实践中应该采用直接的送达方式以保证信息的获得。作为辅助的公告送达应当将权利人的情况进行明确的公布。

听证程序是指行政机关在作出不利于行政相对人的行为决定时，应当给予相对人提供陈述自己意见的机会。被征地者通过听证程序来表达意见，这样可以有效防止政府决策对集团利益或个人利益的偏袒，同时事先的告知与协商能够增强行政效率，有效地缓解公共利益实现过程中的摩擦。以“自然公正”为原则的听证程序源自英国，在外国行政程序中应用非常广泛，甚至被视为“区别公正程序与不公正程序的分水岭”。土地征收中确定公共利益范围的听证程序可以从完善听证主持人和参与人的选任规则来改进。其中，中立性是对听证主持人最基本的要求。但是，在我国听证主持人的选任完全由行政机关内部选定，易造成听证的不公正、不客观性。对于听证参与人而言，应吸纳更多代表不同利益群体的当事人参加，因为参与人数越多所涉及的利益越能成为公共利益。目前，我国行政程序的当事人仅限于行政机关和相对人，不利于相对人权益的保障，应扩大听证参与人的范围。需要注意的是，随着听证参加人范围的扩大，利益关系也变得复杂起来，选任规则的公平合理性要引起重视。

公共利益的判断最终应由司法来裁决。发达的大陆法系国家和英美法系国家，都确立了法院对征收之公益目的性的司法审查权。司法机关通过行使审判权，防止侵害公共利益行为的发生或者恢复被侵害的公共利益。而且，对公民生命、自由和财产的强制或剥夺必须经由司法程序，是任何一个法治社会最基本的要求。只有司法终局的利益才会是有保障的利益，也才能使利益遭到侵害的个人有表达意愿的途径和救济渠道。“江苏省射阳违法正地案”，其争议的焦点表面上看是利益双方在补偿标准上无法妥协，但问题的实质则是利益双方难以对土地使用权价值形成统一的认识，那就应当“建立一个各方平等地位的辩论场所，而独立的法庭就是这个场所。一是要及时对现行的法律法规和司法解释进行修改和完善，尤其是个别明显与国家法律不符，严重侵害农民利益的法律法规进行及时的清理和废止，让司法程序能及时有效地介入这个社会矛盾聚集的领域。二是在行政征收程序阶段，法院要提前介入，主动发挥司法能动性的作用，对行政征收程序的合法性与正当性作出合理的审查，发现问题要及时向政府等征收机关发出司法建议，使人民法院充分发挥司法维护社会公平、正义的作用，化解征收补偿不公引发的社会矛盾，保障社会和谐稳定。通过立法规范行政机关的权力范围和运行机制，禁止行政干预司法。推动司法体制改革，保证司法独立和司法公正。不仅要保持对系统外独立，司法系统内部也应该保持独立，从制度上消除下级法院向上级法院请示汇报的做法，实现各级法院之间的真正独立，让审级制度发挥应有的功能和作用。

另外，要扩大行政诉讼的受案范围，降低行政诉讼的受理门槛。将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。现行法律规定法院可以审理具体行政行为的合法性，但实际上抽象行政行为比具体行政行为影响更大，范围更广。将政府征收决定纳入行政诉讼范围是必要的。将抽象行政行为纳入司法审查范围，既是依法行政的必然要求，也可以使司法机关对行政行为进行有效监督和制约。同时，实行行政诉讼调解制度，构建便利、低成本的司法救济渠道，提高司法效益。

在征收程序中，公共利益与合理补偿是相辅相成的。我国的实践来看，征地补偿不合理往往是产生征地纠纷的直接原因，对公共利益的异议更多的是为了防止受到不公平的经济对待而采取的一种保护手段。大多数国家征收补偿范围广泛，本着尽可能补偿被征地人所“牺牲”的合法利益的原则，细化补偿项目，扩大补偿范围。在土地征收补偿中存在的争议多是补偿范围、补偿标准、补偿方式、补偿费分配等问题。总的来说，征地补偿范围主要包括：地上物补偿、土地补偿、邻接地损失补偿、离职者或失业者补偿、搬迁费补偿和间接利益损失补偿等。补偿标准方面，可以主要有依据被征收土地的市场价格或以市场价格为衡量标准。

权力失去监督， 必然导致腐败。对权力实行有效的监督,是社会主义民主政治建设的重要组成部分。因此，必须进行有效的监督制约除了呼吁发动公众进行舆论监督、社会监督等民主监督外，更需要加强对这一公权力行使过程的违宪审查、司法审查、上级监督专门监督等国家权力性监督，权责统一当公权力以公共利益为由克减和限制公民的基本权利则应严格追究且能够追究其责任，并使其付出相应代价。对于侵害社会公共利益的行为任何一个生存于该社会中的主体均可以主张该行为的无效和制裁，但因为这一利益是不特定的因此对这一利益的维护应该交由公共机构来进行积极保护。

在征收征用过程中, 要建立健全监督机制：一是上级行政机关对下级行政机关的监督。上级行政机关对下级行政机关不适当的行政征收征用决定可以责令撤销或者直接撤销,并有权给予有关负责人员行政处分。二是全国各级人大及其常委会对本级行政机关征收行为的监督。各级人大及其常委会作为权力机关, 有权依据宪法和法律的规定对本级行政机关的行政行为进行监督, 对于行政机关不适当的行政决定可以依法撤销。三是司法机关对行政机关的监督。司法机关通过诉讼行使法律审判权和监督权,公正司法, 对行政机关行为的违法行为确认其违法性,对行政机关工作人员的职务犯罪进行依法处理。