邱某某诉兰州市交运委、兰州市城运处行政扣押案

一审代理词

审判长，合议庭：

结合全案的证据材料、二被告的答辩事由以及今天的庭审活动，代理人现特作如下书面代理意见，敬呈法庭，以供参考。

代理人认为，本案被告在作出具体行政行为时程序违法（具体为扣押原告车辆程序违法）及实体错误（具体为被告在事实不清、证据不足的情况下得出原告非法营运这一错误结论），具体理由分述如下：

一、本案程序违法

1、扣押的期限违法。

《中华人民共和国行政强制法》第25条规定“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日”；第28条规定“有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定：（四）查封、扣押期限已经届满；解除查封、扣押应当立即退还财物”。而本案中，涉案车辆自2015年11月1日被被告兰州市城市交通运输管理处扣押至今，已经整整146天，该涉案车辆至今依然处于暂扣状态，不知道被告作出的“暂扣”，到底要“暂扣”到何时？这严重违法了法律的规定。

2、扣押的过程违法。

《行政强制法》第17条规定“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施”；第18条规定“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明”；第24条规定“行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单”。

本案被告城运处在扣押原告车辆时，是否有两名以上工作人员在场？这两名工作人员是正式编制还是临时工？是否具备行政执法人员的资质？扣押的过程中有没有出示工作证？虽然《车辆暂扣凭证》中的签字有杨军和金海斌两人，但该签字笔迹明显属同一人所为，无法证明有两名有资质的工作人员在场。法律规定的“决定书”和“清单”呢？既要有决定书，又要有清单，法律规定的是“和”不是“或”，《车辆暂扣凭证》是作为清单呢，还是决定书呢？作为具体行政行为的作出者，被告运管处有责任举证证明上述问题。但目前来看，卷中没有证据能够证明上述问题，被告提交的证据中也没有《现场笔录》，执法的真实过程究竟是怎样的？这些问题无法得到证实，作为行政相对人，在被告无法举证证明时，我们有理由怀疑被告作出具体行政行为时程序的合法性。

3、扣押的审批程序违法。

《行政强制法》第25条规定“延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由”。本案虽然有《延期实施行政强制措施审批表》，但被告并无证据证明该延长扣押的决定书面告知了原告。被告既然无法证明，那便说明被告延长扣押的程序违法。

4、行政处罚的程序违法。

《行政处罚法》第31条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”；第41条规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。

本案中被告虽然提供了《违法行为通知书》，但没有证据能够证明原告收到了该违法行为通知书，所以被告在原告不知情的情况下作出《行政处罚决定书》是无效的。

以上是被告作出具体行政行为的几点程序违法之处。

二、本案被告作出原告非法营运的结论事实不清、证据不足。

非法运营，顾名思义是要以营利为目的，没有以营利为目的当然谈不上营运，更谈不上非法营运。然而本案中原告在未进行任何营利活动的情况下被认定非法运营，是在匪夷所思。

1、被告兰州城运处在《答辩状》中称“发现原告驾驶的私家车甘AS7338，在西关亚欧商场邮局旁边，搭乘两名女乘客，执法人员查明，原告驾驶非法运营私家车搭载乘客，双方互不相识，没有依法领取《道路运输证》，以营利为目的的搭载乘客，从事非法运营活动”。

审判长，合议庭，原告的非法运营就是这样被认定的：被告城运处在没有查明的情况下就已经内心确信原告是非法运营的，就已经确定“原告驾驶非法运营私家车搭载乘客”；就已经确信“以营利为目的的搭载乘客，从事非法运营活动”。这是典型的“有罪推定”思维。

2、被告兰州市交通运输委员会在答辩状中称“被答辩人称与两名乘客之间没有任何形式的金钱交易行为，但实际是乘客与其未商议车价，因西关到小西湖一般车价为10元，故乘客并未与被答辩人议价，打算下车后直接给被答辩人10元的车钱”。

看来被告对违法行为的认定用的是“推理加想象”的方法。作为行政执法主体，如此主观武断地认定违法行为，有失严谨吧?代理人想知道：

A、因为乘客与司机未商议车价，且乘客与司机不认识，所以司机就一定是黑车司机吗？司机的行为就一定是非法运营吗？可以排除其他任何的可能性吗？被告得出这种唯一性的结论，依据何在？行政执法总不能是依靠推理加想象的。

B、被告认为“西关到小西湖一般车价为10元”，那么是不是下车后乘客一定会支付给原告10元钱？一定吗？如果下车后乘客没有支付给原告10元钱就转身走了，那么原告还是非法营运吗？被告能百分之百地肯定乘客下车后一定会支付给原告10元钱吗？如果不能百分百地肯定，那么为何就认定原告非法营运？

C、就算乘客下车后愿意给原告支付10元钱，那么原告是不是一定会收取？原告如果拒绝呢？还是非法运营吗？就算乘客愿意支付，那么被告有什么依据确认原告就一定会收取呢？上车时双方也没有提及车费的事啊？

综合以上几点，我们无法得出原告是非法运营，被告之所以认定原告非法运营，无非是基于“因为乘客与原告不认识而又坐在原告车上，所以原告就是非法运营”的逻辑。但事实上，这种逻辑是错误的，因为它无法排除其他可能性，无法得出唯一的结论。原告当初也做了合理的解释，称其看见两位乘客像他儿子的同学，所以喊了一声“小张”，随后两乘客上了车。被告以乘客不认识原告为由，认定原告的合理解释为“欲逃避法律责任的推托之词”，被告的认定是否太过武断了？正因为原告称“像”儿子的同学而不敢十分肯定，如果原告当初能够十分肯定两乘客是或者不是他儿子的同学，那不就没有后来乃至今天的误会了吗？

3、每一个违法犯罪行为都会有一定的动机，没有哪一个违法犯罪行为是毫无动机的。本案中二被告认定原告非法运营，那么原告非法运营的动机又是什么？以此为生赚钱养家吗？以下几点是不符合常理的：

A、从原告的工作经历来说，原告作为一个花甲之年的老人，退休前为省民政厅的工作人员，退休后有着相应的退休金，老有所依，无忧无虑，原告有什么必要非要在寒冷的大冬天上街跑黑车？

B、从原告的一贯表现来说，原告身为一个老共产党员，有着良好的自我约束能力，用他自己的话说”从小受共产党和毛泽东思想教育”，而且在岗期间曾多次获得国家级、省级的表彰。这样的一个人顶风做浪、违法乱纪的可能性有多大呢？

C、从原告当天的行迹和案发时间来看，事发当时原告从外地回来下了高速进入市区，当时正是晚饭时间。原告的车子后备箱还装着蔬菜之类的东西，原告需要回家吃晚饭，又有什么必要进行非法运营？

审判长，合议庭，本案没有确实、充分的证据证实原告非法运营这一事实；原告所提交的这些证据虽然与案件本身并无直接的关系，但原告想给合议庭的审判人员一个自由心证的参考：这样的一个老同志，老革命，在没有任何的生活压力面前，跑黑车的可能性有多大？违法的动机是什么？

审判长，合议庭，被告作为执法主体，为了我们城市的美好建设，为了群众出行的安全便捷，为了客运市场的健康稳定，整治非法运营，维护市场稳定，这是好事，这一点我举双手赞成。但我反对被告在事实不清证据不足的情况下作出违法行为的认定，我反对被告在缺乏事实的基础上就加以行政扣押与行政处罚，我更反对被告以主观推理与猜测的方式认定违法事实。行政权力作为社会公权力，强权利，在作出具体行政行为的时候，理应事实清楚、理由充分、以理服人，这是依法行政的要求。而本案被告在作出具体行政行为过程中，既在程序上存在诸多不合法之处，也在违法行为的认定上缺乏事实与证据支持，导致本案原告合法权益遭受侵害，恳请法院依法查明。

以上代理意见，诚望法庭采纳，仅此为盼！

代理人：甘肃英之剑律师事务所

王勇律师

附：《质证意见》。