最高额抵押是指抵押人与人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。1995年10月1日起实施的《中华人民共和国担保法》对民事担保活动作出了较为完备的规定，其中第14、27、59、60、61条对最高额抵押制度作了明确的规定， 2000年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第81至83条对最高额抵押所担保的债权范围、最高额抵押的变更和实现问题作出了进一步的司法解释。这在世界范围内也属于较为先进的立法规定。尽管如此，在实践中，该制度运行还有许多不尽完善与合理的地方，笔者以自己在执法过程中的所感所得，在此试对该制度作一分析，以期对我国最高额抵押立法的进一步完善尽绵薄之力。

　　一、最高额抵押制度概述

　　最高限额抵押最早规定于《德国民法典》，该法典第1190条第1款规定：“抵押权的设定，得仅规定土地应当负担的最高额，除此之外，关于债权额的确定，则加以保留；其最高额应登入土地登记簿册；债权附有利息者，利息应记入最高额；抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权；此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。”瑞士民法典第79条规定：“（一）设定不动产担保，无论何种情形，均须以通货标明债权的数额。（二）前款的数额不能确定时，应表明其土地对债权人的总请求权所负担责任的最高额。”《日本民法典》一开始并未规定最高限额抵押，但在现实生活中，最高限额抵押往往被用于担保债权，而不少学者和法院判例亦承认最高限额抵押的法律效力。随着市民社会逐渐接受最高限额抵押，日本于1971年修改其《民法典》时，增列第398条之二至十二规定了“根抵当”此即最高抵押。我国台湾省《动产担保交易法》也对最高额抵押作出了较为详尽的规定。而在其实务上，1962年台文字第0035号函认为：最高限额不定期抵押，系就将来发生之各债权而为担保，其性质仍与一般抵押权设定无异，倘此项抵押权业经依法办理登记，裁判上自应承认其效力，1973年台上字第776号判例并对其予以肯定。　　在各国的立法中，我们可以试图分析最高额抵押制度的一些共性特征。　　（一）最高额抵押的法律特征　　1、最高额抵押的债权为不确定债权　　传统的担保在其设定时，所担保的债权已经确定，而最高额抵押所担保的是“在一定期间内连续发生”的债权，因此，最高额抵押设定时，所担保的债权无论在数量上或债权额上均不确定。比如借款合同，在协议期内，借款方可能多次借款，会发生多个债的关系。至于债的总额是多少，只管要不超过最高限额，须到合同期满后才能确定。最高额抵押所担保的债权不确定还意味着即使在“一定期限内”的某一时刻已经发生的债权因清偿、抵销、放弃等原因而消灭，即债权额为零时，最高额抵押依然存在，决非如传统的担保一样随其所担保的债权的消灭而消灭。　　2、最高额抵押的适用范围是确定的　　最高额抵押如漫无边际地适用,将有害于交易活动的安全。按照《中华人民共和国担保法》第60条的规定，我国最高额抵押权适用两种类型合同的担保，即借款合同和就某一项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。这两种合同最高额抵押担保能够产生的基础法律关系，只有基于这两种基础法律关系发生的债权才在最高额抵押之列，反之则不能适用最高额抵押。例如，以最高额抵押后担保甲种商品购销合同所发生的债权，同一当事人之间因乙种商品的购销合同所发生的债权就不在担保之列。

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