－－以涉双重国籍问题之司法实践为视角

（本文获全国法院系统第二十六届学术讨论会三等奖）

□周 圣 张 玙

引 言

国籍是指自然人作为一国公民法律上的资格。双重国籍是指一个人同时具有两个或两个以上的国籍。自然人国籍情况可能时刻变化。（见图1）

法律漏洞是指“法律整体内部的一个令人不满意的不完整性”，[1]或曰“法律体系上之违反计划的不圆满状态”，[2] 其产生于制定法或整个实证法范畴。认定一个法律问题是否属于法律漏洞，应遵从两个步骤：一是某一事实须通过价值评价被认定为不属于法外空间[3]，即该事实应当由法律规范加以规整；二是对制定法进行检视，若发现待判定的事实未被现行法所规整，或规定不完全，或规定不适当，亦或者对该事实存在多个相互矛盾的规定，即可判定没有法律规定调整该事实。法律漏洞给司法活动带来不确定和困扰，在司法适用中法官基于“禁止拒绝裁判”原则往往要对法律漏洞进行司法填补。

我国国籍法不承认双重国籍，但现实中存在内地居民取得外国国籍后却不注销国内户籍、仍保留中国国籍的做法，盖因国籍管理法律制度存在漏洞。

一、实践之惑——双重国籍问题的提出

【案例1】 原告李某因与被告胡某、亢某就公司设立及运营产生纠纷，诉至法院。被告抗辩，2010年6月原告以国内自然人身份与两被告签约设立公司，公司于2010年12月在上海市浦东新区工商部门注册成立，但签约时原告已归化入美国籍，其在国内户籍至起诉时仍未注销，被告是基于原告隐瞒美国公民身份而做出错误意思表示与其签约成立内资公司；该公司性质实为中外合资企业，而《中华人民共和国中外合资经营企业法》所允许投资设立该类企业的主体不包括外国自然人，其登记设立还须经相关行政部门审批，故李某违反法律禁止性规定，公司设立合同应属无效。法院认为，原、被告间签订的合同系各方真实意思表示，李某已取得美国国籍却以未注销的中国公民身份注册设立内资公司，该公司实为中外合资企业，根据上海市浦东新区《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》的规定，2010年5月1日起允许国内自然人在浦东新区与外国个人共同设立中外合资经营企业，该规定突破了原有国内公民不能与外国公民设立中外合资企业的限制，故即使李某当时以美国公民身份与国内个人设立合资公司，经过相关审批手续也能设立公司。故被告抗辩理由不能成立。

【案例2】张某于2009年9月加入加拿大国籍，2011年10月8日，张某和陈某持各自的中国居民身份证和户口簿材料，前往上海市杨浦区民政局申请登记结婚，当时张某的中国居民户籍及身份证均未注销。民政局经审查后确认户口簿和身份证合法有效，询问两人结婚意愿并填写各类表格后向两人颁发结婚证。后张某以加拿大国籍身份在四川起诉要求与陈某离婚。陈某遂以张某已加入外国国籍其提供用以结婚的身份证明文件无效、上海市杨浦区民政局作为区级婚姻登记机关无权受理涉外婚姻登记申请为由，向法院提起行政诉讼，要求撤销该结婚登记。法院认为，基于张某和陈某的主动申请，被告杨浦区民政局具有办理原告陈某和第三人张某婚姻登记的行政职权，被告依法对两人提交材料进行形式审查，张某结婚时提交的户籍证明非为假借或伪造，系经有权部门颁发，合法有效，两人结婚意愿表达真实，且婚姻关系是一种特殊身份关系，婚姻登记效力主要取决于《婚姻法》实体规定，身份证的效力真实与否，不直接产生否定婚姻登记及结婚意愿的法律后果。故判决驳回原告诉讼请求。

【案例3】被告人袁某、包某骗取出境证件罪案审理中，法院认为，关于袁某系XX国公民的辩护意见，经查，袁某1989年底受日本公司委托进驻XX国XX市工作，1993年2月以投资移民方式花高价购买取得XX国护照，加入XX国籍，1993年4月归国，袁某实际上并未在XX国定居。依据《国籍法》第九条“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍”之规定，袁某不符合自动丧失中国国籍的条件；在其未根据我国国籍法规定办理退出中国国籍的申请并获有关部门批准以前，其仍具有中国国籍。故被告此节辩护意见法院不予采信，法院认定被告为中国国籍对其行使管辖权，不适用涉外案件审理程序。

司法实践中已经取得外国国籍却未注销中国国籍和国内户籍的当事人，诉讼中如何认定其行为发生时以及诉讼时的国籍？这是否属于“双重国籍”？若国籍管理法律制度存在漏洞，司法实践中应当如何处理？国籍问题已经成为一个横亘在三大诉讼法中的突出问题。

二、理论之辩——国籍管理法律漏洞的法理探析

（一）初衷和实效差距

1980年新中国第一部国籍法《中华人民共和国国籍法》颁布实施，其第三条：“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍”；第九条：“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍”；该法第五条、第八条还明确规定了丧失中国国籍或其它外国国籍而仅仅保留单一国籍的各种情况。该法实施至今，从效果上看，中国对双重国籍的否定并未从根本上改善世界各国华侨华人的生存环境，而且本世纪初以来在印尼、菲律宾、泰国等国家还陆续发生了颇为严重的排华、迫害华侨华人行为，华人居民在这些国家受到多方面种族歧视。这种种结果与我国制定国籍法保护海外侨胞的初衷相悖。

（二）法律和措施失联

户籍，是指国家主管户政的行政机关所制作的，用以记载和留存住户人口的基本信息的法律文书，其载体为户口簿，记载有中国居民姓名、出生日期、住址、亲属、出生死亡等信息。户口簿是办理中国居民身份证和中国护照的基本法律文件。中国国籍在国外通过中国护照体现，在国内即是通过户籍体现。

根据1986年发布、1994年修订的《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》第七条：“居住国内的公民办妥前往国家的签证或者入境许可证件后，应当在出境前办理户口手续。出境定居的，须到当地公安派出所或者户籍办公室注销户口。短期出境的，办理临时外出的户口登记，返回后凭护照在原居住地恢复常住户口”，内地公民出国、出境前都必须办理户口注销手续，才能办理中国护照，回国后须持所在单位及人事部门出具的相关证明，再去公安部门办理户口恢复手续，这些程序规定和多重审查，令无国籍或双重国籍问题得以较好规制。但随着2003年8月7日《公安部三十项便民利民措施》出台，状况发生改变。《公安部三十项便民利民措施》中的“户籍管理”第（六）项规定：“取消出国、出境1年以上的人员注销户口的规定（在国外、境外定居的除外）。”此后，出国、出境的内地居民不再需要注销户籍，其到国外取得外国国籍后回国，因国内没有任何部门有强制性职责并有信息库或技术条件主动核查公民国籍情况，其只要不主动申请办理注销中国户籍（包括身份证），在国内继续以中国公民身份活动不存在任何法律上的障碍。加之中国国籍认定部门较多，国籍认定职能在公安出入境管理部门与驻外使领馆间的分置也是导致国籍问题的原因之一。现实状况是，“自从取消出国需要注销户籍的规定之后，实质上的双重国籍确实低调存在，理论上违法，实质上无人过问。”[4]出国、出境不再需注销国内户籍，方便了内地居民，却也使得我国当前国籍管理制度留下了一个法律漏洞。双重国籍法律漏洞的产生，本质上是因作为国籍管理基本法律的《国籍法》和作为实施操作依据的《户口登记条例》、《居民身份证法》、《出境入境管理法》、《公民出境入境管理法实施细则》、《公安部三十项便民利民措施》等法律、法规、规章及规范性文件，在实践运行过程中衔接脱节所致。

（三）权利和权力博弈

根源上，隐性双重国籍问题的法理实质是公民权利和国家权力的博弈，更深入地说，是市民社会与政治国家就公民身份归属、权利义务分配、意识形态及价值观站队等进行的对抗和妥协的互动，其以国籍负有法律义务为前提，因全球化带来的国籍变更便利而产生，随不同国家税负、社会福利、刑事审判标准等不同而愈发显性化。

路径之择——双重国籍法律漏洞的司法填补探析

（一）司法困扰：国籍归属关系到诉讼权利义务的确定

法院立案一般依据当事人提供身份证明材料认定其国籍，内地居民凭身份证或或户口簿即可认定中国国籍，外国人一般依据护照和签证认定国籍。对于涉外诉讼，我国现行三大诉讼法及其司法解释，在诉讼程序和外国当事人权利赋予上，都做了特别规定。一旦认定为持外国国籍等涉外人员，其在中国进行诉讼，应当依据涉外诉讼的特别程序进行，注意保证涉外人员的特别程序性权利，否则法院审判即可能出现程序错误。由此，当事人的国籍认定关系到案件审理程序的确定和审判结果的有效性，是法院必须查明的问题。国籍管理方面的法律制度存在漏洞，给法院审判带来不确定因素，如何司法适用已成难题。

（二）原因分析：法律漏洞如何导致司法适用难题

1.漏洞客观存在。哥德尔不完全性定理揭示了包括法律系统在内的所有系统内部都存在矛盾，且无法通过自身论证得到解决，[5]法律漏洞的产生因此具有必然性。其产生原因大致有：法律调控对象的复杂多变，使得法律具有天然的滞后性特征；法律所具有的抽象性、概括性和不确定性，使其无法满足具体个案的需要；人类理性能力的局限性，使得立法者永远不可能制定出一部完美的法典。

2.法官不得造法。大陆法系国家禁止法官越权造法，我国法律较大程度上借鉴了大陆法系国家的立法和司法经验，法官仅能依照现有法律进行裁判，“没有绝对的造法权，但有一定程度的法律漏洞的填补权，在一定的范围内能够对法律进行扩展或限制解释来弥补法律的不足”。[6]

3.禁止拒绝裁判。“禁止拒绝裁判”原则的含义是：法官不能以法无明文规定为由拒绝裁判。因为司法机关是解决社会纠纷的最后一道关卡，所以无论如何，法院必须代表公权力对争议给出说法，从而根本否定了以牙还牙的私力救济方式。该原则为法官进行法律漏洞填补提供了司法上的正当性保障，也间接默认了法律漏洞问题的存在。但在刑事审判中实行“法无明文规定不为罪”原则，禁止拒绝裁判遂受到限制。我国《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，在《合同法》第一百二十五条中也承认了习惯的法律效力，这都一定程度上赋予了法官在法无明文规定时的解释和“创设”法律的权力。

（三）法律漏洞司法填补之具体方法

对于法律漏洞的填补，存在立法填补和司法填补两种形式。前者指通过立法形式对法条或法典进行修改、补充立法或作出司法解释等；后者指审判活动中出现法律漏洞从而影响了司法权的合理有效运行时，法官所采取的弥补法律漏洞据以作出裁判解决争议的手段，包括四种方法：类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创造性补充。[7]以下就当前我国双重国籍问题的司法适用实践，结合本文篇头案例，进行分别论述。

1.类推适用，指某一法律案型在法律上并没有明文规定，但与被法律明文规定的案型相比较后发现两者在重要的法律特征上相同或相似，故而将法律规定之案型的法律效果转用于未被法律规定的案型之上。[8]类推适用的逻辑基础是同类案件同类处理，思维过程是：A可推导出B，C与A类似，故C可推导出B。（见图2）案例1即是对因双重国籍产生的设立公司主体问题认定时进行的类推适用。因为双重国籍的存在，对于事后查知实属外国国籍的个人和中国个人设立的内资公司，该公司性质为何、设立行为是否有效，法律无明文规定，法院对此进行了类推适用。（见图3）

A→B

C≈A

C→B

图2

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图3

2.目的性限缩，指法官在适用法律时，发现有关法律规范（A）适用于某个特定案件（B），不符合法律的要求，则可以缩小待解释条文适用的范围，将该案件（B）排除在法律规定的范围（A）之外。这是一种旨在缩小法条原文适用范围的方法，法官在遵循立法目的的前提下，有意识的缩小法条的适用范围，以达到排除对某一案件适用该规范的目的。（见图4）案例2中，对于张某结婚时提供给民政局的身份证明材料，法院并未纠结于“自动丧失中国国籍”条文的规定，而是从证件制发和审核角度认可了其真实有效性，对国籍归属认定的回避，其实质上是将法律规定排除在外，默认了张某中国国籍的有效性，缩小了《国籍法》适用范围。案例3中，对于袁某，法院并未因其取得外国国籍就认定为外国人，而是通过阐析法条文义，在“定居国外”一词尚含义模糊的情况下，将之作为认定是否“自动丧失中国国籍”的条件之一，从而缩小了自动丧失中国国籍情况的范围，将袁某排除在“自动丧失中国国籍”认定情形之外，仍认定其具中国国籍，对之行使中国刑事管辖权。

3.目的性扩张，指法官在审理某一案件时，发现其据以裁判待决案件的大前提（A）所覆盖的内容过于狭小，不足以包含其所欲判决之案件（B），此时，法官在充分考虑立法目的情况下对已有规范的覆盖范围（A）进行超出其文义的扩大解释，使之能够适用于所欲处理的待决案件（B）（详见图4）。

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图4

4.创造性补充，指对于待决案件（B），法官经过审查，认定没有能够予以规范的法律指向并且经由类推和扩缩的方法均不能得到所要适用的大前提（A），于是法官根据该待决案件的实际情况在充分酝酿法理的基础上，尝试性的创造出能够据以裁判的大前提（A）。（见图5）该方法多见于民事领域，是“禁止拒绝裁判”原则的直接体现。

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图5

（四）涉双重国籍法律漏洞之司法填补原则

1.主权原则。我国在与其他各国相互尊重基础上，一方面，要坚定对我国境内行为人的刑事管辖权，维护司法主权；另一方面，处理海外华人的国籍问题时，应考虑到其所在国的利益，构建平等对话前提下和平解决国籍问题的基础。

2.权利保障原则。双重国籍的认定与否，应从维护个人各项权益的立场出发，在不触犯叛国、动乱等涉及国家主权刚性禁止性规定的前提下，公权力不应过多干涉当事人的国籍选择权，赋予其自由迁徙和在法律范围内选择对自己有利的国籍的权利。

3.实事求是与策略灵活性原则。面对复杂多样的国籍形势，应当从实际出发，既坚持原则，又掌握灵活性。例如我国在处理港澳居民国籍问题时，就坚持了实事求是的精神，规定了港澳居民中具有中国国籍的，不论其持有哪一外国护照，只是一种用于方便的证件，在中国境内不产生任何国籍效力。这就既维护了港澳同胞的既得利益，又坚持了国籍主权原则。

（五）涉双重国籍法律漏洞之司法填补路径选择

对于我国当前客观存在的隐性双重国籍问题造成的司法审判困扰，可区分自治性较强的民事法律领域和公权力施加影响显著的行政、刑事法律领域分别考量。

1.民事法律领域。以“意思自治”为基础的民商事法律范畴，对于当事人的双重国籍问题，在诉讼法上，一般应以当事人明确主张的国籍为准，即主要作为涉外案件处理，[9]按照涉外诉讼程序，在送达、举证期限、使领馆认证等方面做到没有纰漏；在实体法上，应选择对当事人有目的之行为更有助益的国籍，在法无明文禁止性或强制性规定时，对于因国籍不明引起的问题从维护当事人权益的角度做出判定，即尽可能给予更多利益或减少义务负担。事实上，结合《国籍法》存在保护华侨华人权益的立法初衷，我们也不应简单因双重国籍有违《国籍法》不承认双重国籍的规定而认定其违法。司法实践中，在不明示承认双重国籍的前提下，至少不应否定内地居民在外国国籍和中国国籍之间的选择权，而应在一定程度上肯认其依据情况选择某一国籍进行活动不违法。

2.行政法律领域。行政诉讼应根据涉诉行为不同而做区分，其一为单纯的行政处罚、行政强制、行政征收、行政许可等公权力特征明显的行为，这类行为会因行政相对人的国籍不同而产生完全不同的管辖机关及适用法律的差异，法院对该类行政行为进行合法性审查时，应甄别相对人的真实国籍，而且从维护国籍行政管理秩序的角度看（即“自动丧失中国国籍”条文），主要应确认双重国籍当事人的外国国籍身份，否定其对于中国国籍的主张；其二为与民事权益关系密切的婚姻登记、公司设立等行政行为，因其具有民事和行政双重属性，行政诉讼往往只是就行政行为的合法性做出判定，无法解决民事实体问题，若一律因国籍问题否定原行为的合法性，无法触及问题核心做到案结事了，故对其当事人的国籍认定，也应和民事法律领域一样，在不违反有关禁止性或强制性规定的前提下，赋予当事人对于国籍的选择权，更多从意思表示等实体角度分析问题，进而做出裁判。

3.刑事法律领域。刑事诉讼中犯罪嫌疑人的国籍关系到我国法院是否对其有司法管辖权。刑事审判关乎国家统一、社会稳定和人民生命财产安全，加之近代西方列强领事裁判权、会审公廨的耻辱民族记忆，我国对于刑事审判司法主权历来重视。因此，在遇到犯罪嫌疑人存在双重国籍问题时，应从有利于我国法院管辖的角度出发，倾向于认定其中国国籍，对于罪与非罪、此罪与彼罪及刑无、刑轻、刑重的认定和把握，都应依照中国在程序和实体方面的刑事法律规定进行。

（作者单位：上海市杨浦区人民法院）

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