不真正连带责任探讨

实证法规范的缺失和理论上的争论，造成实务上不真正连带债务纠纷诉讼形式的混乱。实践中，各地法院就不真正连带债务人全体能否作为共同被告看法不一。有的法院肯定之，有的法院则认为受害人不得以不真正连带债务人全体作为共同被告诉请损害赔偿。虽然分别诉讼的形式具有审理简便、法律文书便于表述，且通常情况下亦能保护受害人的合法权益等优点，但亦造成诸多的问题。诸如，过于忽视债务人的利益（特别是有追偿权的债务人），不能平衡当事人之间的利益。且在特殊的情形下。比如，每一个债务人均单独无力承担损害赔偿时，分别诉讼无法“及时、充分、有效”保障受害人的合法权益。因此，为了充分保护受害人的合法权利，平衡当事人之间的利益。不真正连带债务纠纷应当适用“合并审理”的方式，其具有理论上和实证法上的依据。鉴于当下基层法官的素质参差不齐，不具有充分的法律推理和法律解释的能力，显然不足以应对不真正连带债务的司法实践的需求的现状。最后，文章建议，最高法院通过解释的形式将不真正连带债务纠纷的合并审理予以明确。

不真正连带债务是基于多数当事人之间的多个法律关系的偶然竞合而形成的非法定的债之形态。由于缺乏实证法之规范，实践中各地法院对其作法并不一致，这在一定程度上影响了司法判决的统一性和权威性。文章以“第三人造成雇员人身损害类”案件为研究视角，对不真正连带债务的审理做出一种新的尝试。虽经仔细思索，但由于笔者浅薄，难免有诸多疏漏，但求抛砖引玉，引发诸家更有价值之思考。

一、不真正连带债务的司法实践

（一）据以研究的案例

【案例1】2004年5月5日，唐某请邵某驾驶货车从佛山市顺德区乐从镇运送家具至湖南。5月6日，唐某雇请李某为其搬运家具并装车，邵某驾车行驶途中，车厢内家具掉落砸伤坐于车后的搬运工李某，伤残等级为1级。事故发生后，顺德交警作出事故认定，认定邵某负事故全部责任。[1]

【案例2】王某受雇于博艺市政园林绿化有限公司。2010年9月29日，在该公司承包的“碧水农庄”西侧绿化带栽植树木过程中，由于承揽人李某（承揽起吊树木）在操作挖掘机起吊树木的过程中操作不当，致使树木倒下，王某被砸伤。

（二）不真正连带债务司法实践的现状

这是典型的因第三人侵权与雇佣合同债务之不履行（或安全保障义务之不履行）偶然竞合而形成的不真正连带之债。然实践中，因对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款不同之理解[2]，各地法院在审理此类纠纷时诉讼形式之选择甚为混乱。[3]通过对近年S地区323份雇员人身损害赔偿案的网上文书和借助专业的搜索引擎谷歌、百度查找到的不同地区法院审理的雇员人身损害赔偿案的比较、分析，笔者将各地法院之做法主要归纳为两种方式：

其一是分别诉讼之方式, 即受害的雇员既可以要求雇主承担责任，也可以要求侵权的致害人承担赔偿责任，但不能同时诉请雇主和第三人同时承当损害赔偿责任。请求不能或未获充分赔偿，可另行起诉。理由是，因为雇主的责任和第三人侵权行为性质上不同，受害人享有的是两个不同的权利，应当分别请求。

其二是共同诉讼之方式，即雇员可以雇员和第三人为共同被告诉请其承担损害赔偿责任，雇主和侵权的第三人对外共同承担连带赔偿责任（有的明确表明各债务人对外承担连带责任；有的则尽管未明确责任之性质，但实际上各债务人对外承担的就是连带责任）。理由是，因为侵权后果与雇主没有提供安全生产条件或者是没有尽到安全保护的职责有因果关系，雇主的失职行为也侵犯了雇员的合法权益。

（三）实践之评析与新路径

分别诉讼之方式。其一雇主作为被告之方式。固然通常情况下，此法能够保障受害人之权益，但其具有过于忽视雇主之利益、放纵直接侵权人之嫌疑，违反人之法感情。虽然雇主可事后追偿，但由于其“必须主张自己的不法事实，实违反行使权利不得主张自己不法事实的基本原则。”[4]且实践中，由于雇主觉得是代人受过，常常不愿履行判决，最终亦无法“及时”保障受害人之权益。其二直接侵权人为被告之方式。由于通常情况下，直接侵权人的资力低于雇主，因而此法无法“及时、充分、有效”保障受害人的权益。且实践中，很少有受害人仅选择直接侵权人为被告之案例，因而该方式并不具实践价值。此外，分别诉讼的情况下，虽然受害人可以另行提起诉讼，但其显著之缺点在于，增加当事人的诉累、浪费有限的司法资源、且亦无法“及时”保障受害人的权益。共同诉讼之方式。雇主与第三人为共同被告对受害人承当连带责任。固然可以“及时、充分、有效”保障受害人之权益，但其致命的弱点在于违反承担连带责任必须基于当事人之约定或法律明确规定之强行规范。同样，共同诉讼之方式亦有过于忽视雇主的利益，不能有效的平衡债务人之间的利益之不足。

因而，笔者原则上赞同共同诉讼之方式。笔者主张针对不真正连带之债适用“合并审理”之方式，即在共同诉讼之下，一次诉讼中同时解决雇员人身损害赔偿和雇主追偿之问题。然，通说认为，不真正连带债务并不总存在承担损害后果之终局责任人，并不必然有追偿纠纷紧随其后。因而，以第三人造成雇员人身损害类纠纷作为解决不真正连带债务纠纷审理难题的研究案例所面临的首要问题是，必须首先解决法无明文规定可以追偿之不真正连带债务如何追偿，进而进一步“合并审理”之问题。

二、不真正连带债务的理论争议

各国民事法对不真正连带债务并无明文规定，但学说及判例皆承认。我国亦然。梁彗星教授认为，主要是因为西方国家和地区的法律制定的较早，侵权法规定的太简单，遇到需要之情形，无法给予受害人以有效的救济。法院为了保护受害人，使受害人能够获得充分赔偿，基于司法实践之需要使加害人承担连带责任而创设的一个理论上的依据。[5]虽然德国学者提出两种反对见解，其一积极说，认为不真正连带债务就是连带债务的一种形式，应纳入连带债务之中，其二消极说，认为不真正来连带债务与连带债务全无关系，甚至不应用“连带”的字眼表述，但目前通说认为不真正连带债务是与连带债务既有区别又有联系之不同概念。

但究何谓不真正连带债务，则有争议。一般认为不真正连带债务是指多数债务人基于不同之原因[6]，对同一债务人各负以同一内容之给付的全部履行义务，并因债务人之一人的履行而使全体债务人之债务归于消灭之债务（或法律关系）。在对外关系上与连带债务无异，即债权人对债务人之一人或数人或全体，得同时或先后为全部或一部之请求。但在内部关系，则有较大之争议。特别是在得否承认不真正连带债务人之间追偿权的问题上。此亦是“合并审理”之最大障碍。目前主要有四种见解：第一，不真正连带债务内部无求偿关系。第二，原则上无求偿关系，惟例外的是法律明文规定之情形。[7]第三，惟其他债务人于清偿后得对终局责任者之求偿。但其系基于另一种法律关系，与连带债务之求偿关系不同。[8]第四，无论是否有应负终局责任者，均有内部求偿之可能。两者区别仅在于请求权之基础不同。[9]

相较于其他三种见解，第四种见解较为可取。无论是否具有终局责任人，只要是承担了超过自己依法应当承担之责任的债务人，均应有内部求偿之权利。主要是基于“任何人不得从其错误行为中获得利益”[10]这一古老的自然正义法则和平衡当事人之利益，实现平等、公平的负担分配之考量。

三、不真正连带债务分别诉讼之检讨

由于分别诉讼具有审理简便，文书便于表述等优点，而共同诉讼的形式不仅缺乏明确的程序法规范，且要求被告对外承担连带责任违反实体法之规范。司法实践中，针对不真正连带债务纠纷，基层多采用分别诉讼的方式。但分别诉讼亦易产生诸多的问题。

首先，基于受害人之立场。尽管当受害人确信能够获得充分的赔偿时，雇主、第三人或是共同作为被告，对受害人而言无关紧要（受害人所关注的大多只是能否获得充分的赔偿），且“通常”情况下，雇主之资力亦高于第三人，受害人选择雇主或是全体债务人为被告，单从受害人能否获得有效救济之角度言，其结果并无太大的区别，但并不能由此得出法院或法官可以基于此，强迫受害人在雇主和第三人之间作出二者其一之选择的结论。事实上，不排除实践中存在雇主资力不足之可能性。[11]而选择全体债务人确比单一债务人（即便是雇主）作为赔偿义务人获得救济的可能性大。此外，还存在诸如判决发生法律效力之后，选择的债务人突然破产、死亡或者下落不明等特殊情况。二选其一，显然不足以“及时、充分、有效”保护受害人的合法权益（并不是“不能”，所强调的是不能“及时、充分、有效”）。正所谓“迟来的正义即非正义”。因此，为了及时、充分保障受害人债权的实现，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款明确赋予了受害人的选择权。既然受害人可以选择第三人，也可以选择雇主，甚至在未获得充分赔偿的情况下，还可以选择其他债务人。那么受害人选择雇主和第三人作为共同被告，这是选择的逻辑应有之义。显然，强迫受害人二选其一有违立法意旨。

其次，基于雇主之立场。其一，存在直接侵权人的情况下，不分青红皂白要雇主承担责任。虽然不像“祸从天降”那么夸张，但从法感情上讲，无疑是让人难以接受。有学者为此辩解，认为法律的制定是基于社会利益，而不是个人利益之考量结果。听起来似乎有道理，但是问题是，凭什么为造就社会利益，就可将极不平等的负担加诸个人之上！法律不是“劫富济贫”、“惩强扶弱”的“侠客”逻辑。即使依所谓的“利之所得，损之所归”的法理，国家亦是最大的受益者，凭什么国家不承担责任。其二，在多个案件中审理相同的争执，结果可能不一致。例如，如果把王某一案分为王某诉博艺公司雇员人身损害赔偿案和博艺公司诉李某追偿案，则王某有可能在前一案中被认定为无过失或一般过失，而在后一案中又可能被认定为有重大过失。或者相反。而根据其自身是否存在主观过错及过错程度，赔偿范围并不完全相同。当雇主向雇员承担责任后，向侵权第三人追偿时，第三人提出抗辩，要求其仅在自己的过错范围内承担赔偿责任。如果前一案中，王某被认定为无过失或仅有一般过失，而在后一案中被认定为重大过失，那么实际上，博艺公司承担的赔偿数额就大于其应当承担的赔偿数额。有违公平。

再次，基于司法整体之立场。“程序法的目的是实现费用最小化。”[12]如前述，同一事项，以多个诉讼，分别审理的形式，不仅事实之确定、法律解释及适用，难免歧异，且为了查清事实，明确责任，当事人难免要参见多个诉讼。无形中增加了当事人的诉累和诉讼成本，亦浪费国家有限的司法资源。相反，合并审理的诉讼经济性显然要高于分别审理。如通过合并当事人和当事人诉讼请求之方式，一案中同时处理王某雇员人身损害赔偿纠纷和博艺公司追偿纠纷，无论当事人或国家都会节省钱财。

最后，基于解纷之现实困境。实践中，第三人造成雇员人身损害赔偿类案件之审判效果呈现出“两高一低”的现象，即上诉率、信访投诉率高和裁判履行率低。主要表现在：其一，诉请雇主和直接侵权人共同承担损害赔偿责任，被裁定不予受理或驳回起诉，雇员提起上诉；其二，存在直接侵权人，法院判处雇主单独承担赔偿责任，雇主提起上诉；其三，判决后，雇主觉得是代人受过，拒不履行裁判。执行不能引起信访上访。究其原因就在于分别诉讼之方式无法实现当事人之间利益的均衡。

因此，如何构建一种既能充分尊重赔偿权利人的处分权，充分保护赔偿权利人的合法权益，又能尽可能地兼顾各债务人的合法权益，特别是有追偿权的债务人的合法权权益的诉讼的制度，从而达到各方利益的均衡协调，就成为当前司法实践面临的一个紧要的问题。

四、走出连带与不真正连带之迷思

通过对现实案件的调查、分析和研究之后，笔者发现了一个很有意思的现象。实践中，通过分别诉讼的方式审结的案件，上诉率、信访投诉率居高不下，且久拖不决导致上访。而通过刑事附带民事诉讼的方式先由直接侵权人的承担损害赔偿责任（实质上先解决了雇主追偿的问题），然后再就不足部分诉请雇主承当责任或者通过调解（同时解决雇员的人身损害赔偿纠纷和雇主追偿问题）结案的案件，相比较通常的分别诉讼，各方当事人对案件的处理结果更为满意。这为笔者提出不真正连带债务纠纷“合并审理”提供了启示。

(一)合并审理

史尚宽认为，如基于事实上及法律上同种类之原因，则不真正连带债务人得为共同被告人。美国学者迈克尔·D·贝勒斯则表现的更为激进。他认为，只要切实可行，当事人相同的其他请求也允许一案审理。基于公平、效率和一劳永逸解决争执之考量。笔者认为，只要有利于纠纷之解决且切实可行，突破定论（连带或不真正连带），采用合并审理之方式未尝不可。在合并审理之具体的程序设计方面，有两种情形：

第一，如果受害人选择不真正连带债务人之一作为损害赔偿责任人，在不增加受害人诉累的前提下，法院可以建议受害人申请追加其他不真正连带债务人为共同被告。反之，如果追加将会给受害人带来极大的不便，或可能导致无法“及时、充分、有效”保障受害人权益，或受害人坚持自己的已做出的选择的情况下，法院应当尊重受害人的选择，仍然适用分别诉讼之形式。

第二，当事人选择不真正连带债务人之全体作为损害赔偿责任人或建议受害人申请追加成功。其首先应当区分赔偿责任之分担和赔偿义务之实际履行。在赔偿责任之分担上，终局责任人为第一顺位之责任人。而赔偿义务之实际履行上，尽管在责任分担上终局责任人为第一顺位，但其他非终局责任人并不能以之对抗受害人，更不意味着免除其损害赔偿实际履行之义务。终局责任人不能履行或者要求其首先履行将给受害人造成极大的不便时，其他非终局责任人应当无条件的履行损害赔偿义务。并在裁判文书中明确，实际履行赔偿义务的非终局责任人可以依据判决中关于责任之划分，直接向终局责任人追偿，不必另行提起诉讼。

第三，无终局责任人之不真正连带债务，按照造成损害的原因力之强弱准用上述之规定。

（二）理论上之合理性

对笔者提出的不真正连带债务之合并审理，必然需要理论上的支撑。下文笔者试从法哲学、法理学、法社会学和法经济学视角去研究这一规则在理论上的合理性和实践上之可行性。

1、基于平等和正义的视角。不真正连带债务纯粹是为了方便受害人求偿、减轻其证明责任，将赔偿不能的风险分配给责任人。可以说，完全是基于功利主义的。但，基于平等和正义之考量，责任之分担必须是基于把所有当事人置于平等状态，并以违法责任为根据公平地分配负担，以此防止负担落到一个当事人头上的平等考虑之结果。当然，如果基于公共利益的考虑、社会风险的分配，适当的差别对待亦不是完全不可以接受。诚如，民事法中设立的公平责任原则即是基于此法理。但，如果是“为了将整体负担降至最低限度，即使某些人会遭至极为巨大的负担份额也在所不惜”[13]，就有违公平正义了。

2、基于比较法的视角。台湾地区曾在“民法”债编修证草案初稿第二七四条之一规定：“数人基于个别原因，对于债权人负同一目的给付之义务，准用前项之规定。但法律另有规定者，不在此限。”[14]但遗憾的是此条并未成为正式的立法。其原因不得而知。但，实践中不乏有类推适用连带债务规定之判例。如，台湾地区“地方法院”1996年诉字第266号判决谓：“连带债务人相互间，应平均分担其义务，‘民法’第二百八十条定有明文，而关于不真正连带债务人相互间，其应如何分担法律虽未明文规定，惟该情形与连带债务相当，是以应予类推适用前开之规定。”

3、基于诉讼经济的视角。程序法的目的是实现法律系统运作成本之最小化。同一法律事实造成的争执，多次诉讼，分别审理，显然不符合诉讼经济的原则。如果基于分别诉讼的形式，前揭案例中，F可能要四次参与诉讼，而被害人B、C、D之近亲属，由于F或G独自显然无力承担所有的损害赔偿责任，亦可能要分别经受两次诉讼。结果同一起事故所造成之纠纷，却要经过可能多达七次的诉讼才能得以最终解决。无形中浪费了巨大的人力、物力和财力，亦浪费有限的司法资源。因而，减少直接成本之有效方法就是适用合并审理之方式在合理的范围内一次同时处理尽可能多的请求。

4、基于案结事了的视角。社会转型时期，社会矛盾纠纷多发频发之现实，对法律提出了更高的要求。当下纠纷的解决不仅仅是查事实、明责任，更重要的是实现政治、社会、法律效果的统一，促进社会之和谐。实践中，雇员人身损害赔偿类案件上诉率、信访投诉率高位运行，久拖不决的现实表明分别诉讼的诉讼模式显然不符合“一劳永逸地结束争执之程序法之目的”[15]，更无法达致社会关系回归和谐状态之目的。因此，为了实现纠纷的全面彻底之解决，构建社会和谐稳定，抛开笔者对民诉法第五十三条第一款解释正确之与否的问题不谈，基于案结事了之考量，只要可能并让当事人满意，突破共同诉讼之限制亦未尝不可。

（三）实践上之可行性

1、民诉五十三条之解释。台湾地区学者史尚宽认为，“不真正连带之债务人是否得为共同被告人，为民诉法第53条（共同诉讼）解释之问题。”[16]从我国《民事诉讼法》第五十三条第一款关于共同诉讼之规定的文字表述上看，“诉讼标的是同一种类”与“人民法院认为可以合并审理”之间是一种并列的关系。这应当是没有争议的。但问题是在如何理解前两者与“并经当事人同意”之间的关系则存在较大的争议。[17]笔者认为，“并经当事人同意”并不是与前两者并列之第三个条件，而是与前两者之间分别形成附加或补充之关系。即笔者认为，普通共同诉讼包括两种情形：一种是诉讼标的是同一种类，并经当事人同意；另一种是人民法院认为可以合并审理并经当事人同意。因而，依照此解释，将不真正连带债务之债务人列为共同被告显然是可行的。

2、关于法律关系之不同。实务中，多数法官认为一次诉讼不能同时审理两个或两个以上法律关系。[18]不过，从《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款明确的将基于第三人侵权和经营者法定安全保障义务之不履行偶然竞合而产生之不真正连带债务人之全体列为共同被告，且为必要之共同诉讼上看，认为一次诉讼不能同时审理两个以上法律关系的观点，显然是站不住脚的。同时亦证明了笔者对民诉法第五十三条第一款解释之正确性。此外，实践中亦不乏一次诉讼处理两个法律关系的实例。例如，诉讼中当事人一方提出抵消，而主动债权与被动债权的可能就是基于不同的法律关系产生的。如果按照一次诉讼不能同时审理两个或两个以上法律关系逻辑推演，法庭似乎就不能支持当事人提出的抵消。然事实并非如此。因而，一次诉讼不能同时审理两个或两个以上法律关系显然是一种误解。能否一案处理的关键在于“两根轴——当事人和交易或事件”[19]，而与法律关系的多寡无关。

3、关于法律构造之不同。通说认为内部有求偿者，为连带债务；内部无求偿者，则为不真正连带债务。基于此，有学者认为本文前揭案例为非典型的不真正连带债务。笔者对此不敢苟同，基于“任何人不得从其错误行为中获得利益”的古老的自然正义法则，本应当由其承担的责任部分没有承担，不啻于奖励加害人。若容其保有，实违反事理。虽民法上仅就部分不真正连带债务之内部追偿（如雇主）设有明文，但为防止不法侵害他人者获有不正当的利益，应类推适用之，使不真正连带债务人（只要是承担了超过其应当承担的责任）享有一定的追偿的权利。实践中亦有这样的判例（如台湾地区“地方法院”1996年诉字第266号判决）。因而，从债务人是否享有追偿权的问题上来讲，两者之间本质上并无太大的区别。退一步，抛开内部追偿权有无之问题不谈，单从外部关系上看，不真正连带债务人之间对外承担的实际上就是连带责任，因而并不影响其合并审理。

4、关于诉讼管辖之不同等。处理该问题的基本原则是“可以而不是必须”。因此，要求纠纷的所有的当事人必须参与案件的审理是不合适的。但是如果所有纠纷的当事人要求一案审理，适用诉讼法“牵连管辖”的规定，允许一案审理他们之间相关牵连的所有纠纷应当是可以的。此外，不同论者还提出，合并审理后，债务人一方拒不到庭参加诉讼，如何及时有效保护受害人的合法利益，以及案由和法律文书如何表述等问题。虽然这是合并审理之后的具体的“如何”，而不是“能否”之问题，并不是本文探讨的主题，但为进一步打消疑虑，亦有简单阐述之必要。笔者认为，通过对现行法的解释完全可以解决以上的问题。如关于某一当事人不到庭，在不影响法庭查清事实，明确责任的情况下，可以适用缺席判决。案由之表述，如“王某诉S市博艺市政园林绿化有限公司，李某雇员受害赔偿案”可表述为“王某诉S市博艺市政园林绿化有限公司，李某人身损害赔偿案”。

五、结语

德国法学家Ernst Zitelmann曾谓，我们需要是，能够宽广的、不拘泥文义的、合乎人道的，秉持充分的社会认识，去适用法律，并在适用之际，知道如何去补充法律，促进法律的发展的人。[20]虽然不真正连带债务纠纷可以通过对现行法之合理解释得到解决，但，鉴于当下我国的法官素质参差不齐之现实。要求基层法官也像西方的法官一样运用推理和解释方法来弥补法律的缺陷，显然是做不到的。因此，为实现不真正连带之债的司法判决的统一性和权威性。笔者建议，最高法院通过解释的形式对不真正连带债务纠纷之合并审理予以明确。