第三个大问题，处罚范围的扩大

处罚范围的扩大，我为什么要独立出来讲，你们可能会说，那你刚才讲的第二点不也是处罚范围的扩大吗？别说你听见了危险，讲了危险，抽象危险犯，对不对？但是我要说的是，处罚范围的扩大，与法益保护的提前，不是一个等同的概念，是不一样的。

法益保护的提前，是侧重于把我刚才讲的，把抽象的危险行为规定为犯罪，把预备行为既遂，那我这里要讲的作为主犯范围的扩大，这是一般的侵害，造成了侵害的结果，我这个时候把你当犯罪处理，我原来不当，这个时候只能称为处罚范围的扩大，不能称为法益保护的提前。

为什么？因为你是结果，我没提前，对吧？提前是针对抽象的危险，所以他不是一个等同的概念。那这个修正案九关于处罚范围的扩大，我也把它分为两个现象，第一个什么呢？直接扩大。直接扩大就是讲的我直接增设新罪名了，对吧？这个我就不说很多了。比如说虚假诉讼罪，对吧？

举个例子啊，这个虚假诉讼实际上有两类。一类是什么呢，一类是不侵犯他人的法益，妨害司法秩序，妨害司法活动，有的原告和被告串通好了，起诉干什么干什么，没有侵犯他人的法益，但是他妨害了司法秩序，这是一个实害犯，这不是危险犯，恩，这就是个实害犯，这不是危险犯。

另外一类是侵害他人的合法权益，那法律表示虚假罪提起什么诉讼，妨害司法秩序或者侵害他人合法权益，这就是侵害犯，恩，这个我顺便讲一下他有个第二款，是你进行虚假诉讼的时候如果同时构成其他罪的话，要按照其他的罪从一重罪定罪量刑，以前我们一直对这种诉讼诈骗争议很大，这个，我始终想不通的问题是国外，德国日本法国这些国家无一例外认为诉讼诈骗行为构成诈骗罪，而且这些国家并不是像某些人所说的那样，它们的刑法中规定了诉讼诈骗，没这回事，没有哪个国家关于诈骗的规定有中国多，啊，没有，日本就一个诈骗罪，德国只规定了一个诈骗罪，另外只是有一到两个特殊的诈骗，我们中国八个金融诈骗，合同诈骗还加一个普通诈骗，对不对，十个，也很例外，骗子太多了，没办法。

这个，诉讼诈骗罪称为典型的三角诈骗，就是说，受骗人和受害人不是同一个人，受害的人没有受骗，受骗的人没有受害，那这个受骗的人怎么能让人家受害，也就是受骗的人很显然是可以处分，受骗人可以处分被害人的财产，对不对？最典型的，代理人，你欺骗了代理人，代理人处分了被代理人的财产，代理人本身有财产，被代理人，被代理人被骗了吗？

他没被骗，人家根本就没见过他，对不对？那为什么这个你代理人你在民事上有权代理，作出决定，处分被代理人，那法官，法官就有处分权利，这样一看，你就这样执行了，对不对？恩，那就说他是典型的三角诈骗。对吧，所以我一直认为要构成诈骗，可是我们高检的人研究出个解释，他说不构成诈骗，哎呀，我就有机会就批他，那后来有个人问我说，张老师啊，你说法官受骗不太好，我说法官没受骗，那就是他知道真相楼，知道真相就是枉法裁判喽，那你选一个，那你究竟是受骗还是枉法裁判，我敢肯定法官肯定说我受骗，不会说我枉法裁判，对不对？

法官怎么可能就不会受骗，对不对？骗子这么多，那谁不可能受骗，中国要谁说没有受骗那就奇怪了，只是被受骗的程度而已，对不对？我都受过骗，对吧？不可能，你说你装修房子没受过骗吗？

百分之百，对不对？就是被骗的程度不同，对不对？这条还规定，还有一个是非法，我们国家是，如果这个原告就刑事诉讼这个行为人和法官串通，来一个虚假的诉讼，法官把这个被害人财产判归给这个行为人，然后法官和他平分的，这个你不能定诈骗罪了，对吧？

因为法官知情啊，串通了，对不对？你也不能叫抢劫哦，对不对？那被害人说，那现在判决出了，你把钱还给我，你会不会，啊，不过按照我们的观点是盗窃，我没有时间讲这个问题，按照我的观点是盗窃，如果现在大家可能会也定盗窃，啊，也会定盗窃，因为敲诈勒索，他的条件是含有意志自由，可以决定这个钱是给还是不给，抢劫的时候是完全被压制，以暴力行为，作出有效的判决之后你没有，这里，又不是抢劫，因为他没有暴力问题，这只能是盗窃，这个不正式发表意见。

再举个例子，泄露和公开秘密案件信息罪，律师们对这个条文是很有意见的，这个条文的确需要限制解析，恩，根据刑事诉讼法的规定，这个，不公开审理案件，属于绝对不公开和相对不公开，国家秘密，对吧，未成年的，他人隐私的，还有就是商业秘密，商业秘密，对吧？

问题就是刑法规定那个罪是为了保护什么，是为了保护司法活动本身，还是为了保护相关当事人的权益，那比如说，一个案件二审终审了，二审已经终审了，完全发生法律效力了，那这个行为人他把这个相关的信息给泄露出来，这个是否还妨害司法，我觉得不妨害了吧，对不对？

所以你在什么时候会妨害，我觉得可能是在终审判决之前你发布信息可能妨害，终审一完了，当然你可能说还有审判监督程序，是不是，我觉得，如果已经终审完了不算在内，但是你要说，他构成对人家的侮辱诽谤等等，那肯定是另外一回事，但是我就，再比如说，如果相关的人他愿意公开，而且公开了的话对这个案件的审理本身没有影响，你们知道，你们知道，对不对？这个未成年人以及他的监护人希望公开审理，法院一般不会公开的，对不对？

如果这个相关的利害人他愿意公开的时候，他甚至找律师或者找报社，说你帮我公开吧，我这个隐私我泄露就泄露吧，无所谓了，恩，这个时候怎么办？

这个又和法意有关系，如果此罪侵犯的是公法、公法法意，那么个人是没有处分权的，个人承诺是无效的，但是如果刑法规定此事就是为了保护当事人的利益的话，保护你的隐私，他也愿意，如此我认为不宜定罪，他愿意嘛，被害人承诺，所以我认为这个罪在以后的适用中会有很多问题。还有一个比如说，一个人犯了三个罪，只是一个罪涉及国家秘密。另外两个罪比如贪污、受贿不涉及国家秘密，应当公开审理，结果由于某种原因法院决定全部不公开审理，那如果有人将贪污和受贿的信息报道出来，能定此罪吗？

我觉得不能定罪，因为原本就要公开审理的，法院不公开审理是违反诉讼法的，国家秘密的应当不公开审理，但是另外两个为什么不公开审理呢，这是违反刑事诉讼法的规定的。另外应该注意的是，此罪中不应该公开的信息，不包含司法活动中的司法人员的不正当行为，相关当事人的不正当行为，这个公开出来是不可以定此罪的，因为任何人的违法犯罪行为他人都有权检举揭发，所以这几个不应当公开的信息仅限于比如说关于未成年人的信息、关于国家秘密的、关于他人隐私的、关于商业秘密的信息，可是泄露或公开这些信息完全可能构成他罪。以上就是直接扩大，简单的举了例子。

接下来是处罚范围的间接扩大，这里要讲的是帮助犯的正犯化。在此之前要讲讲共犯认定的基本原理，传统刑法上讲共同犯罪就是二人以上共同故意犯罪，需要具备三个条件：第一是二人以上达到法定年龄具有责任能力；第二是有共同故意；第三有共同行为。

这样讲是没用的，很多案件都无法处理，比如说15岁的人想入户盗窃找18岁的人望风，于是18岁的人在门外望风半小时，15岁的人从被害人家里偷了三万块钱出来，那么按照现在的理论不成立共犯，因为15岁的人未达到法定年龄，不成立共犯，15岁的人不处罚当然也没问题，那18岁的人呢？能无罪吗？

18岁帮助16岁的人望风都构成共犯，怎么帮助15岁的望风就无罪了呢？法律哪说要二人以上达到责任年龄了？法律不就说二人吗？二人以上达到法定年龄是学者说的，不是法律规定的，那这个不处罚合适吗？

如果处罚，订18岁一个人盗窃罪，要一个人盗窃既遂，这个人必须实施了正犯行为、构成要件的行为，他就在被害人家门外晃荡了半小时，凭什么说人家盗窃了，人家都没碰到财物，什么叫盗窃，违反他人意识将他人占有的财物转移给自己或他人占有，人家没转移，什么都没做啊。

也不可以说他是间接正犯，他不是控制、支配者。共犯讲的就是一个不法的形态，就是除了直接造成结果的人之外，哪些人也要对这个结果负责，所以在共同犯罪中，首先要找到正犯，正犯成立犯罪是不以其他共犯为前提的，而且正犯只能在违法、不法的层面去认定，不要考虑正犯故意的内容、过失，只需要判断正犯的行为符不符合构成要件、是不是违法的就够了，如果正犯的行为是符合构成要件是违法的，再去判断共犯是否对正犯造成的结果起到了作用，如果起到了作用就是共犯，然后看他有没有故意，有就是帮助犯。

再看刚才的案件，15岁的人入户盗窃，此行为是符合盗窃罪构成要件且是违法的，所以这个15岁的是正犯，再看他未达到法定年龄，不能构成犯罪，接下来再看谁对他盗窃他人财物的结果起到了作用，是18岁的人的望风行为，两者之间有亲密的因果性，但有时是物理的因果性，所以这个18岁的人依然是从犯、帮助犯，帮助谁呢，帮助15岁的正犯，这个18岁的人达到法定年龄有责任能力有故意，就定他帮助犯，所以一定要找到正犯，先把正犯找到，找到正犯就首先肯定正犯成立。

现在看，张三拿着枪把被害人打死了，一查他就是故意打的，我们不需要查抢从哪来的，就能认定张三成立故意杀人罪。那再看枪怎么来的呢，李四借给他的，由此可以认定李四将枪借给张三的行为与张三枪杀被害人的结果有物理的因果性，起到了作用，就客观层面而言，李四就是帮助犯，接下来再看李四主观上知不知道张三借枪是要去杀人，如果知道，那么就有主观故意，于是李四构成故意杀人罪的帮助犯，根本不需要讲什么两人以上共同故意共同行为还达到法定责任年龄。

共同犯罪的概念只有中国和苏联有，其他国家没有，我国有倒是可以，但是没必要总是回过头先去判断谁和谁构成共同犯罪，这个判断不合适，要先找正犯，教唆是什么，教唆是教唆正犯，教唆帮助就不是教唆犯，是帮助犯，尽管我国刑法不怎么用这个概念，但是从认定共犯的角度来讲，必须要用这个概念。

北京前年发生一起案件，甲跟乙说：我要毒品送到什么地方去，你陪陪我吧，帮我壮壮胆。乙就同意了，他们就坐火车，在整个过程中，乙没有碰过度毒品，毒品全部在甲的身上，结果两人到另外一个火车站之后就被警察抓住了，二人都是二十岁左右，抓住后警察通知二人家属，甲的父母就说：你们怎么把我的精神病儿子抓住干嘛？一做司法精神病鉴定，甲完全没有刑事责任能力。按照我们的通说乙怎么办，你说乙运输毒品？

人家都没有碰过毒品，怎么认定？这里必须要说甲是运输毒品的正犯，你说他不构成犯罪怎么构成正犯？我刚才讲了不法犯罪、客观违法层面的正犯，然后乙是不是对他的运输行为起到了作用，当然起到了作用，帮甲壮胆了，所以乙成立运输毒品的共犯、帮助犯，还是要适用27条，应当从轻减轻或者免除处罚。那主犯呢，主犯就是正犯，那个有精神病的甲。有精神病怎么是主犯，因为这个主犯、正犯，首先只是限于不法层面的，当他真正构成犯罪的时候才是真正意义上的主犯。

应当从轻减轻或者免除处罚。

那现在把帮助现在开始讲帮助犯的正犯化，帮助犯的正犯化就是你原本在共同犯罪中是个帮助犯，现在把你当做正犯规定，当做正犯规定的标志是什么呢？

和刚才讲的预备犯的既遂化是一样的，我把你的帮助行为直接写在分则的条文中，并且直接规定法定刑，其他的从犯、帮助犯是没有独立的法定刑的，他是适用27条，犯正犯化之后就直接规定在分则的条文中，为独立的法定刑，修正案（九）第一百二十条增加了第二款，“为恐怖活动组织实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员依照前款的法定刑处罚”，这个本来就是帮助犯，本来就是帮助恐怖活动的，但是现在直接规定在分则的条文之中，而且有独立的法定刑，但是要注意的是，尤其是司法人员，法意的帮助行为，在分则中具体规定并且有独立的法定刑比不意味着必然是帮助犯的正犯化，有可能是帮助犯的量刑规则，这个法律后果是不一样的，帮助犯的量刑规则就是说对帮助犯规定了一个独立的法定刑，不适用总则27条的规定，就这一点来讲帮助犯的量刑规则和帮助犯的正犯化是一样的。

但是有两点不一样，第一，帮助犯正犯化之后如果当做正犯的话就不要求另外有正犯，他本是就是正犯，另外没正犯他本身就是正犯。但是帮助犯的量刑规则还必须有正犯，如果没有正犯的话，帮助行为就不构成犯罪，这是有没有正犯的问题。第二，帮助犯正犯化之后。那么教唆他的就是教唆犯，帮助他的成为帮助犯，但如果帮助犯只是个量刑规则，教唆他的依然是帮助犯，单纯帮助他的不一定成立犯罪。

举个例子，修正案规定强迫劳动的第二款，“明知他人实施前款行为，为其招募、运输人员，或者有其他协助强迫劳动的”，我说这里的“招募和运输”，比如乙开了个工厂，甲知道乙要强迫他人劳动，于是甲帮乙招募了20人，但是乙不接受，不要人，那么甲能够成强迫劳动罪吗？我的答案是不构成，这个没有把帮助犯正犯化，甲招募后乙并未接受，这二十个人的利益和自由没被侵犯，甲只是招募来，只是与他们联系什么时候到我这来，来了之后未侵犯这些人的法意，路费啊？

那么少的话也没有达到可罚的程度。如果乙是接受了，说你们可以在我厂劳动，但是你们愿不愿意劳动完全是你们自由，人家也不强迫你劳动，乙不强迫甲招募劳动的时候，甲能构成犯罪吗？不能定吧，对不对？凭感觉就不能定。那乙都没有侵害他们的是否参加劳动的自由，那甲当然也不构成。所以这个强迫他人劳动，明知他人实施前款行为，为其招募因素违约的，只是帮助犯的量刑规则，这个罪的成立，以被帮助的人强迫他人劳动为前提，对吧？那修正案（九），比如说，增加了组织考试作弊罪，然后第二款规定，为他人实施前款行为提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款规定处罚。

这个也是帮助犯的量刑规则。这个帮助的成立也要以他人实施组织考试作弊行为为前提，如果他人没有实施这个行为，比如说，这个行为人以为有别人要组织考试作弊，把一个作弊的器材给了人家，人家根本没用它，人家根本就没有实施组织考试作弊的行为，那这个时候，提供作弊器材的人能当犯罪处理吗？按照我的观点也不能，这是典型的不能犯，对吧，不构成犯罪。所以这就属于帮助犯的量刑规则，它依然以有证犯为前提，以正犯实施了一定的犯罪行为为前提。

如果没有正犯这种行为，它本身不可能侵犯法益。那刑法修正案（九）中有没有真正的帮助犯的这段话呢，有，最典型的就是恐怖犯罪。第一百二十条之一增加的第二款，为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，要依照前款规定处罚。这个我认为，它就是帮助犯的正犯化。就是说，你是帮助恐怖活动组织或者为恐怖活动培训招募、运送人员，即使他人没有实施恐怖活动的时候，只要你为它招募、运送了人力，即使他们还没有实施恐怖活动，也要定你这个罪。

为什么要定这个罪呢？肯定你要跟规定的其他比较，比如说，刑法规定组织、领导、参加恐怖活动本身就是犯罪，对吧，那你现在帮助恐怖活动组织招募了人员，比单独一个人参加要危害大得多，单纯一个人参加是犯罪，招募人员当然能够说明危害增加，还有，你帮他招募、运送人员之后，一旦他实施恐怖活动，实施恐怖活动危险就更增加了嘛，造成危害不就更大了吗？对不对？因为他本来就是个抽象的危险犯，所以帮助犯就被正犯化了。那么我为什么说帮助犯正犯化是间接扩大的处罚范围呢？刚才实际上我已经讲了，因为帮助犯被正犯化之后，教唆这种犯罪，就成了典型的教唆犯。然后帮助他的就是典型的帮助犯，范围明显扩大。

等于说，原本教唆、帮助中间最核心的人物—正犯，成立教唆帮助犯，现在，把帮助犯扩大，把帮助犯拿到核心人物中间来了，核心就扩大了，之后教唆帮助就扩大了。看上去只是一个罪名的增加，但是，实际上它周边都扩大了，这是我所说的间接地扩大。这是我要讲的第三个大问题。