在司法实践中，刑民交错案件常有发生，如何妥善处理此类案件一直是理论界与实务界重点关注的议题之一。由于社会生活的不断复杂，刑民交错案件的发生频率很可能会不断增加，其处理难度也会相应加大，学界对该问题的研究热度一直未减也在相当程度上佐证了这种趋势。纵观现有对刑民交错案件的研究，我们可以总结出两大重点：刑民交错案件的分类及在此基础上的程序应对，同时，“先刑后民”、“先民后刑”、“刑民并行”等概念也不断出现且不断被进行新的解读。

由于刑民交错案件的实践价值极大，此类案件的处理考验着我国学者将理论与实践相结合的能力。笔者认为，现有研究对刑民交错案件的处理助益良多，不过，现有研究的理论张力似乎无法与社会发展速度相契合，使得许多理论成果在今日显得过于大而化之，无法妥适地解决司法实践中出现的诸多问题。因此，我们有必要对刑民交错案件的处理进行新的理论研析。

在正式的讨论之前，本文有必要预先介绍几个有代表性、争议性的刑民交错案例：

案例1：甲在储蓄所存入一年定期存款10万元，并设置了密码，后在家中发现存单被盗。存单被盗次日，甲去储蓄所办理挂失时获悉存款已被他人取走。经办案人员确认，取款人并非张某。张某以存单被盗为由起诉至法院，要求银行履行付款义务。法院在审理中裁定中止诉讼，将案件移送公安机关并入盗窃案侦查，但案件迟迟未能告破。甲对法院中止民事诉讼提出异议，要求恢复审理。

案例2：甲托乙帮甲女入伍并按照乙的要求给数位关系人(包括乙本人)共汇款17万元。最终事情没有办成，甲要求乙返还全部办事费用17万元，乙辩称自己只是中间人，拒绝返还17万元。经查明，乙在受托之时并无诈骗故意。法院合议庭形成两种意见：第一种意见认为两人的行为都触犯了兵役法的规定，甲涉嫌行贿，乙涉嫌斡旋行贿，至于二人的行为是否构成犯罪，应由侦查机关处理，如不构成犯罪，再按民法的原则进行处理；第二种意见认为二者的委托行为应认定为无效的民事行为，本案应归法院管辖，根据双方当事人的过错，在实体处理上可以只保护本金，不保护利息，乙应返还甲17万元。

案例3：徐某系房产经济公司经理，通过诈骗手段获得20余套商品房，并将这些商品房出售给被害人。案发前，大多数被害人提起民事诉讼，要求继续履行买卖合同，支付购房款。法院判决合同有效、继续履行合同。案发后，徐某以民事判决认可合同有效为由做无罪辩护。法院最终判决徐某合同诈骗罪成立，并判令徐某将房屋归还原所有人。刑民判决的不一致给执行工作带来了无法克服的困难。

通过以上案例，我们可以清楚地感受到，刑民交错案件给司法实践与理论研究带来的挑战。笔者认为，通过进行新的刑民交错案件类型判断和建构刑民交错案件审查程序两方面工作，我们或许能够在现有理论成果的基础上为刑民交错案件的处理提供更有力的帮助。

一、刑民交错案件的类型界定

“对刑民交叉案件进行类型化的划分是对刑民交叉案件进行多角度研究的重要前提和基础性工作”。任何法律的建构和法学研究都是以将社会生活类型化为基础的，如拉伦兹所言，立法者会将他的注意力自然而然地指向他所认为的“典型案例”，由立法者所发现的评价，主要系与立法者所想象的“生活类型”相关联。由于刑民交错案件的类型界定是相关研究的绝对重点，我们有必要先简要梳理一下学界对该问题的探讨和争论。

(一)现有刑民交错案件类型研究概述

通观学者们对刑民交错案件的分类，其标准大致可以分为两种：一是以法律关系为切入点，对案件进行分类；二是以法律事实为判准，对案件进行区分。杨兴培教授在《刑民交叉案件的类型分析和破解方法》一文中(以下简称“杨文”)将学界已有的刑民交错案件分类方式进行了总结：第一种是按照刑民法律事实所涉及的刑民法律关系的不同，将其分为竞合型、牵连型、疑难型刑民交叉案件；第二种采用双重标准，即结合自然行为及其法律判断与结果的不同，将刑民交叉案件区分为过渡型交叉、竞合型交叉和牵连型交叉；第三种是采用法律事实的标准，将刑民交叉案件分为两类：“一类是因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件，一类是因同一法律事实，同时涉及刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉的案件。”在这三种观点中，杨兴培教授认为第三种观点略占上风。

杨文在评介了前有观点后，提出法律关系才是刑民交错案件分类的有效切入点：在这种认识的基础上，将刑民交错案件可划分为三种：“一是案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但只具有单一的民事法律关系，其行为性质并未超出民法或其他刑法前置性法律规定的调整范围，无需进入到刑法领域进行评价的案件；二是案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但这一刑民交叉所具有的相互关系在本质上是一种纵向的、属于刑事包容民事的法律关系；三是案件在表象上具有刑民交叉的形式，但刑民交叉的法律关系是一种横向的、属于同位并列的关系。”笔者认为，这是一种较为新颖的观点，探讨价值较高。

(二)刑民交错案件类型之检思

通过上文的介绍，我们可以发现，学者们对刑民交错案件分类的观点不一而足、异彩纷呈。不过，现有观点是否具有较大的理论涵摄力，能否对多数现实发生的案件进行有效指导呢?笔者将对以法律事实为刑民交错案件分类标准的观点和杨兴培教授提出的以法律关系为分类切入的观点进行检讨和反思，以期找出一种对司法实践更具指导价值的分类思路。

首先，以法律事实为刑民交错案件分类标准的观点具有较长的历史和较大的影响，这种观点将刑民交错案件分为两类：(1)引起刑、民法律关系的法律事实源自统一客观事实(即犯罪行为)，二者出现了重合。即犯罪人的行为既引起了犯罪人与国家之间的刑事法律关系，又引起了犯罪人与被害人之间的民事法律关系，实践中大量出现的刑事附带民事诉讼案件，就是此类刑民交错案件的典型表现；(2)引起刑民法律关系的法律事实并非源自同一客观事实，而仅仅在某些要素上出现了交叉，行为主体、行为内容和行为对象都可能出现交叉。

笔者对此种观点的第二种分类不持异议，但认为上述观点的第一种分类存在明显不足。以案例2为例，甲与乙之间的法律事实十分明了，案件的关键在于，乙在接受甲的委托时并没有诈骗的故意，而是低估了“办事”的难度。该案件只有一个法律事实，但并没有同时触发刑、民法律关系，也不会导向刑事附带民事诉讼，更不可能引起“刑民并行”的情况。法院合议庭对该案件的两种意见恰恰体现了刑民交错案件的处理难度之所在。这类案件在司法实践中是大量存在的。事实上，能够同时引起刑、民法律关系与刑事附带民事诉讼的情况反而可能在实践中相对好处理一些，而那些要求司法者在刑民之间只能做出一种选择的情况才是我们无法回避的真正挑战。

其次，杨兴培教授近期提出的刑民交错案件的分类方式也存在诸多可商榷之处，笔者对其中的第一、二种分类疑问较多。

杨文以法律关系为标准所提出的第一种分类是：案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但只具有单一的民事法律关系，其行为性质并未超出民法或其他刑法前置性法律规定的调整范围，无须进入到刑法领域进行评价的案件。杨文举出了该种类型的典型案例并认为这类案例一般都是社会热点案件，如“帅英骗保案”、“许霆案”以及“北京黄某天价索赔案”，并指出：“为了追求社会效果，一些司法机关往往轻易冒进，轻率地采取刑事措施，导致这类疑难性案件‘入刑容易出刑难’、从而造成一种骑虎难下的局面”，认为“这一类刑民交叉的案件，我们应当坚守着‘规范在前、价值在后’的司法原则，以前置性法律作为法律评价的主要依据，首先分析其中的民事法律关系，仔细考察这样的行为是否依然局限在民事法律关系之中，合乎民事法律规定的，就应当受到民法的保护。对此我们应当遵循刑法属于第二次的规范形式的观念，依据犯罪具有二次性的违法特征，采取‘先民后刑’或者‘有民无刑’破解方法加以评价和处理。”

该种分类的出发点是令人赞同无疑的，但其论理部分似乎不足以令人信服。杨文并没有明晰地指出，我们如何判断具有刑民交错表现的案件有时只具有单一的民事法律关系。如“许霆案”是当时轰动全国的热点事件，法学界多个研究领域的学者们都对该问题进行了细致的分析。虽然本案中存在诸多可减轻许霆罪责的事由，如“银行存在过错”、“违法程度较轻”等，甚至有不少学者、媒体据此认为许霆的行为根本就不是犯罪行为。但许霆案的犯罪定性在刑法学上是有理据的：许霆的第一次提款，机器错误使他多获得的钱财应被视为不当得利，但随后许霆取款5.4万元，当晚又再次取款12.1万元，先后取款171次。那么，他在第一次取款之后的取款行为被定性为犯罪是站得住脚的。这就意味着，我们在遭遇刑民交错案件时，需要明确判断一个行为违法性高低的标准究竟是什么?也许部分司法机关在处理该类刑民交错案件时，确实存在轻率、考虑不足的行为，但这些真正引起了社会广泛关注的案件，最终得到的处理往往是能够令人信服的。不仅如此，我们更不能忽略，某些本应判处刑事处罚的案例，会否由于得到了媒体的关注和民众不理智的出罪支持，最终反而没有入罪，使刑事正义没有得到伸张。实际上，最需要我们关注的其实是那些发生在全国各地、没有引起社会关注的刑民交错案件如何得到妥当的处理。申言之，杨文的第一种分类存在两大缺憾：(1)没有确定处于刑民交错中间地带的案件究竟以何为判准，才能够使其无需进入刑法的评价视野；(2)忽略了过分的社会关注给刑事司法的运作可能带来的负面影响，使得某些本该接受刑事处罚的主体逍遥法外。

杨文提出的第二种分类是：案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但这一刑民交叉所具有的相互关系在本质上是一种纵向的、属于刑事包容民事的法律关系；此时，就应遵循“先刑后民”或“刑事附带民事诉讼”的破解方法和处理原则。此分类以恶意透支信用卡可以构成信用卡诈骗罪为例：恶意透支行为本身起始于既合法又合约的信用卡可以透支的规定，在行为延续过程中由于行为性质的变异逐渐涉及行政法上的违法和民法上的侵权最终进入到刑法可以构成犯罪。此时已进入到刑法领域评价的恶意透支行为已经包含着银行法规的违法成分和民事法规的违约成分。这样已经构成的犯罪中包含和吸收了行政违法和民事侵权行为，正像刑事犯罪中的杀人行为已经吸收了伤害行为，重伤结果已吸收了轻伤、轻微伤的结果一样。

毋庸讳言，杨文中的第二种分类方式给人一种伪命题之感，此类案例并不具有其定义中的“表象上的刑民交叉形式”。如果说第一种分类方式下的案例之处理难度源自行为的违法性并不十分严重、案件生发于刑、民违法性的中间地带，稍有不慎就容易判断失准；但是第二种分类所涵盖的案例之违法性已然确定为刑事违法性了，无论在司法实践的处理中还是在学术层面的讨论中都几乎不存在难度和异议，这种案例在法律层面往往具有非常明确的入罪标准。如杨文中举出的恶意透支构成信用卡诈骗罪的情形，根据2009年12月16日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，恶意透支一万元以上的行为就可以达到信用卡诈骗罪的入罪标准。这样的入罪标准不可谓不精确，这意味着，当行为人的恶意透支数额大于等于1万元时，该行为就立刻换上了刑事违法的外衣，不再归属于民事违法的范畴，这种转换并不存在交叉与重叠。而杨文中后来提到的轻微伤、轻伤与重伤，虽然其入罪标准不如数额那样精确，但在法律和司法解释以及司法实践中也有清晰、明确的区分标准。因此，如果我们能确定某行为确实从民事违法或行政违法上升到刑事违法，司法机关通常都具备了比较成熟的应对经验来处理这种情况，其理论探讨的价值并不大。

通过对两种不同的分类方式的回顾，可以看出，现有刑民交错案件的分类方式并不尽如人意，这也导致了随后的刑民交错案件的程序选择无法妥当展开。究其原因，现有研究的不足在于试图仅用一种线性的方式将刑民交错案件分类完毕，然后希冀结果与程序能够完美配对。或者说，现有研究要么重视的是刑民交错案件定性研究，要么侧重的是案件的程序研究。这种思考出发点的好处在于不会将已有的问题过度复杂化。然而，这种“一刀切”的分类方式有时很难给现实的、复杂的司法实践带来有指导价值的帮助。因此，我们应努力寻找一种可以将案件的定性研究与程序研究结合起来的道路。惟其如此，我们才能真正给司法实践带来实质性的帮助。

(三)刑民交错案件类型之新解

为了更好地帮助司法实践处理复杂情况，本文拟就刑民交错案件的分类给出自己的标准与方式。笔者认为，以法律事实为判准进行刑民交错案件的分类较之其他分类方式而言是利大于弊的，本文的分类也主要以法律事实为根据。不过，我们应当同时在程序上进行制度创新，使刑民交错案件的定性与程序选择能严丝合缝地对接起来。

在主要以法律事实为根据，同时考虑了司法实践中处理难度较大的情况，可以将刑民交错案件分为以下两大类、五小类：

1.由同一法律事实引起的刑民交错案件(法律事实竞合)：由同一法律事实引起的，只能归属于刑事或民事范畴，但刑、民违法性难以定性的案例；由同一法律事实引起的，同时引发了刑事法律关系与民事法律关系的案件，通常会带来刑事附带民事诉讼。

2.由不同法律事实引起的刑民交错案件(法律事实牵连)：行为主体交错：某法律主体既是某一犯罪行为的施行者，也是另一民事行为的行为人；行为对象交错：某人或某项财产既是犯罪行为的侵害对象，同时也是另一民事侵权行为的侵害对象；行为内容交错：某行为既是刑事法律事实的组成部分，也是民事法律的构成要素。

对于刑、民违法难以定性的案件是否属于刑民交错案件，在学界是存在争议的。如有学者认为，对于行为人的同一行为究竟适用刑事诉讼还是民事诉讼不属于刑民交叉案件，应该按照该行为的社会危害性的大小作出刑民界定。前文也提到，有学者在以法律事实为判准进行刑民交错案件分类时也没有将这种情况归入刑民交错案件。长期以来，我国学界对刑民交错案件的研究都将研究重心放在了刑事程序与民事程序的选择上，而在很大程度上忽略了刑民实体关系的研究，来自司法界的论者反而非常重视对该类案件的研究并将其明确划分到刑民交错案件的范畴中。出现这种情况的原因在于，在当前社会媒体高度发达、信息透明度极高的背景下，真正在司法实践中令执法者和司法者无法回避、处理难度极大的案件恰恰是那些处于刑、民违法性中间地带的案件，即刑、民实体交错案件。如前文案例2以及杨文中举出的多个社会热点案例，办案人员的处理方式稍有不慎就可能被媒体过分渲染和放大，造成里外不讨好的局面。无须赘言，法学理论研究必须要以司法实践中真实出现的、处理难度大的案件为根本。故而，本文不仅将刑、民违法难以判断的案例视为刑民交错案件的重要类型并将其称为“刑民实体交错案件”，而且还试图建构专门与之相匹配的预审制度。

二、刑民交错案件程序选择之争

(一)“先刑后民”及其理论根据

在刑民交错案件的研究中，“先刑后民”可谓出镜率最高的语汇。由20世纪90年代的金科玉律到后来的众矢之的，“先刑后民”的“待遇”变化表征的是我国社会现代化程度不断提高、对公民私权重视程度的不断提升。可以说，“先刑后民”是相关理论研究中无论如何都无法绕过的山峰。

研究者们对“先刑后民”的定义林林总总，蔚为大观。有人认为，“先刑后民”的含义是指法院受理的民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑时，由法院视该民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而决定将民商事纠纷案件与刑事案件全案移送或者部分移送侦查机关。部分移送的，民事案件一般中止审理，等待刑事判决后再恢复审理；如刑事案件已经受理，则民事案件不予受理，已受理的裁定驳回起诉。有人指出，所谓“先刑后民”，广义是指在以刑代民的历史阶段中，作为调整社会关系的刑事法律手段和民事法律手段，无论是在立法领域还是在司法领域，都体现为刑事优先、重刑轻民、重刑主义的思维定势。狭义的“先刑后民”，是指在刑事犯罪与民事纠纷交叉，或者经济犯罪与经济纠纷交叉时，或者全部按照刑事犯罪处理，或者以刑事处理为民事处理前置条件的模式。有人提出，所谓“先刑后民”是指在民事诉讼活动中发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任问题，在此之前，法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。还有观点认为，行为人实施的某一违法行为同时触犯了民事法律规范和刑事法律规范，引起民事责任和刑事责任竞合或并存的情况下，应当先对引起责任的违法行为进行刑事诉讼，在确定其是否构成犯罪以及应否承担刑事责任以后，再视民事责任和刑事责任是竞合还是并存的情形，决定是否对该行为进行民事诉讼。

“先刑后民”之所以能够成为类似于司法原则一般的处理刑民交错案件的程序准则，缘于它具有法律规范层面和法理基础双重支撑。在法律规范方面，对“先刑后民”提供支撑的至少有1985年8月19日发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》、1987年3月11日发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》以及1997年12月13日发布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》。在法理方面为“先刑后民”提供支持的较为有力观点有：个人利益与公共利益发生冲突时，公共利益优先；刑事诉讼证明标准高于民事诉讼证明标准；刑事判决预决力高于民事判决预决力；可以提高司法效率，减轻当事人讼累。

综上，上述多种定义来源于研究者们对刑、民交错案件类型的不同理解，同时，我们还可以理智地观察到，“先刑后民”作为近20年来刑民交错案件的主要处理程序并不是一无所长的。不过，自20世纪90年代中期以来，随着我国经济社会的不断发展，以及在司法实践中一贯推行“先刑后民”的弊端不断暴露，理论界与实务界都开始了对“先刑后民”的反思，“先民后刑”与“刑民并行”的提法逐渐出现在人们的视野里。

(二)“先民后刑”与“刑民并行”及其理论根据

“先民后刑”与“刑民并行”是在“先刑后民”之后出现的，理论层面的研究相对较少，但生命力十分旺盛。

有学者认为，“先民后刑”是指“在处理刑民交叉案件时，先由人民法院对民事案件进行审理，待民事诉讼审理结束后，再继续进行刑事诉讼。”其主要适用范围是一些特殊类型的案件，如：侵犯知识产权案件、盗伐林木案件等。在这些案件中，如果当事人对涉案财产的权属存在争议，而且已经提起了民事诉讼，鉴于权属认定对刑事案件的定性影响较大，此时实行“先民后刑”更为妥当，而且民事诉讼的诉前保全措施对于所受损害的救济也更加有效[2]。有的学者提出：“在被告人认罪与确定被告人有罪的前提下，明确民事责任优先于刑事责任，构建一种‘先民后刑’的刑事附带民事诉讼程序。”还有学者将“先民后刑”的制度构建与量刑轻重联系在一起，提出在刑事附带民事诉讼制度中健全“先民后刑”模式下的量刑制度。

“刑民并行”或“边刑边民”一般是指法律事实牵连型的刑民交错案件可以同时进行刑事诉讼和民事诉讼，人民法院可以分案处理，二者互不影响。

“先民后刑”与“刑民并行”的法律规范依据主要有二：一是1997年12月13日公布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。

倡导“先民后刑”的学者对“先民后刑”的必要性也进行了论证：构建“先民后刑”的刑事附带民事诉讼程序是民事赔偿责任优先原则的要求；构建“先民后刑”的刑事附带民事诉讼程序符合尊重与保障人权的要求；构建“先民后刑”的刑事附带民事诉讼程序是平衡公权与私权冲突的要求；构建“先民后刑”的刑事附带民事诉讼程序是为了避免更多社会问题的产生。

由是观之，“先民后刑”无论在规范层面还是理论层面也做到了有理有据，那么，“先刑后民”与“先民后刑”两大刑民交错案件的程序选择究竟孰是孰非?