早在古罗马时期，著名法学家乌尔比安首次提出公法与私法的划分，认为公法是与国家利益有关的法律，私法是调整个人利益的法律，公法与私法的调整范围、调整机制与其所维护的利益存在本质的区别。

在传统的法律分类理论中，商法是私法体系中重要组成部分。私法强调“个人本位”、“权利本位”、“私法自治”，商法当然也以“平等、自由、等价有偿”为主要调整手段规范着平等的商事主体之间因从事商行为而发生的各类财产关系，通过这种调整，保护商人们的营利目的。况且，从商法的起源与历史演进来看，商法是规定商主体的营利性行为以及商主体之间的商事交易关系的，因而，商法属于私法。

但是，随着经济和社会的飞速发展，越来越多的公法性规范出现在私法领域，这就是大多数学者所谓的“私法公法化”，私法公法化表现在商法领域，就是商法公法化。但是，商法的性质并没有因为“公法化”而改变，商法仍然属于私法。

一、商法属于私法

商法从诞生之日起就具有私法的性质。它最初是由商人内部的规约、习惯集合而成，是商人习惯法。商法是调整独立商人阶层间的商事交易的规则，是商事交易法。商法的起源以及它的内在特征都决定了他的私法属性。意大利法学家米拉格得亚就曾指出：“私法分为民法和商法，商法为私法的一种形式，私法的义务与权利有适当的关联，因为它的关系包纳自个人意志而得与集体目的和谐的特殊目的和手段。”　

（一）从商法的起源来看

关于商事交易的法律规范人们可以追溯到古希腊的法律，甚至在更早的《汉穆拉比法典》中就有关于买卖的规定，可以说这些都是古代商法的最初形式。但我们今天所理解的意义上的近代商法却是始于中世纪欧州地中海沿岸自治城市的商人法。

在中世纪以前，甚至是在古罗马时期，由于商事活动范围小，从事商事活动的主体也有限，交易内容也较为简单明确，商事交易的调整主要依靠民法规则，由民法来调整。但中世纪随着商业的急剧繁荣，商事交易规模范围的扩大，传统的民法规则也不能再度满足对商事交易所需要迅捷性、安全性、营利性的保障。商人法源于民法又不同于民法，它吸收了民法的意思自治、契约自由的基本原则，但又做出一定的技术性规定，适应商事交易对安全、迅速、便捷的要求。

十九世纪以后，欧洲资产阶级革命的成功使得社会关系发生了根本的变革，为了促进统一的商品市场的形成、保护资本主义商品经济关系，欧洲大陆国家相继开始了制定法典的运动。这时候在大多数大陆法系国家商法作为一个独立的法律部门出现。1807年《法国商法典》诞生是现代商法产生的标志。随后的1900年的《德国商法典》在《法国商法典》的基础上更有所发展。近代的商法继续坚持贯彻意思自治、契约自由、诚实信用的基本原则，保护商事交易，确认并保护商人的私人利益，从而促进社会经济的发展。

（二）从商法的内在特征来看

首先，商法强调主体的平等。从本质上讲，商法是调整平等主体间发生的商事关系的法律规范。基于商事主体的平等地位，商事主体依法享有平等的广泛的权利，并且在法律许可的范围内，商事主体可以自由地行使权利，任何机关、个人不得非法干预其权利的行使。商法的宗旨是确认营利保护营利，注重商事主体的意思自治，以保护商主体追求自己利益最大化的目的，其私法性是十分明显的。

其次，商法最基本的原则为意思自治原则。意思自治，是指商事主体有权基于自己的意思形成其私法上的权利义务关系。而意思自治也是私法最重要最明显的基本原则之一。意思自治原则贯穿在整个私法领域之中，而在商法中，该原则主要体现在商事主体之间所发生的交易关系上。商事主体之间进行交易只要不违反强行法，大可以根据双方协商达成的共同意志来签订合约，而且一旦达成双方都要受之约束。当事人根据自己意愿选择交易相对人，根据自己意愿选择交易内容和交易价格，根据自己意愿选择交易方式和交易地点。当事人双发根据共同意愿达成的契约具有法律的效力，任何一方不得违反，任何他人也无权干涉。

再次，商法讲求诚实信用。诚实信用是民法中的帝王条款，也是私法精神的重要体现。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。也就是说，商事主体在行使其法定权利，履行其法定义务的时候，必须诚实待人，严守信用。在追求自身利益最大化的时候，必须使用善意的方式和手段，顾及公共利益、长远利益，不滥用自己合法权利来损害他人利益和社会利益；在履行自己的法定义务或约定义务的时候，做到谨慎尽职，真诚有信。

最后，商法维护交易公平。公平原则也是私法中重要的一个基本原则，它也彰显了私法平等这一基本精神。平等交易公平交易是市场秩序的保证，是市场经济发挥作用的基础，是市场发展不可或缺的规则，离开商事主体地位的平等，商事活动的公平、公正、等价有偿就无法实现，必然影响市场经济的健康发展。

商法通过对商事交易活动全过程的权利分配调整、细节规范，从合同签订至合同履行，从公司的成立至公司的破产，从票据的签发至票据的追索，以情事变更和归责原则等种种制度，最大化地保护交易的公平公正。

二、商法含有公法因素

（一）公法因素

古罗马时期的著名法学家乌尔比安首次提出公法与私法的划分，认为公法是与国家利益有关的法律，私法是调整个人利益的法律。其后，在查士丁尼组织编纂的《法学阶梯》第一卷，第一篇，第四段写明“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。” 明确承认了这种划分。公法和私法这种划分方法一直沿用至今，并成为一种基本的法律分类方法。

大陆法系国家普遍认为，公法注重保护国家利益和社会公共利益，公法的法律关系的一方主体应当是国家，而另一方主体一般是与之不平等的，多为隶属或服从关系，公法否定私法的自治精神，多以强制性规范、命令性规范为主。“在公法关系中，国家作为公共利益的代表（或作为君主权力的继承者），他是一方当事人，但具有高于其他任何个人的权威。”而私法则是调整私人利益关系的法律规范，弘扬私法自治，以自治为其最高原则和精髓所在，以任意性规范居多。在私法法律关系中，当事人地位平等，“可由自身意思自由的成为与自己有关的私法关系的立法者”。

如今法律界普遍认为公法与私法的调整范围、调整机制与其所维护的利益存在本质的区别，法学家们也以此作为划分公法私法的标准。认为调整国家与个人之间关系、维护社会公共利益、表现形式为强制性规范的都为公法，而调整平民之间的关系、保护私人利益、表现形式为任意性规范的则为私法。虽然这种划分对于理论研究和实际操作有很大的价值，但大多数法学家仍认为公法和私法的划分并没有一个十分确切的标准。正如美浓部达吉所说：“公法和私法在其相接触的区域间极为近似，欲截然区分开来，绝非易事，但是这和在自然科学领域中，动物和植物于其相近的境界内，彼此的区别也不常明了一样，不能成为否定两者区别的理由”。

笔者认为，随着社会经济的发展以及人们利益意识的苏醒，公法和私法所维护的利益不同这一重要区别逐渐模糊，甚至相互渗透，与其进行公法和私法的划分，不如进行公法因素和私法因素的认知。而商法正是这样一个包含着公法因素和私法因素的法律部门。

（二）商法含有公法因素

从商法的产生历史来看，商法的最初形式是由商人之间的习惯和惯例，这些习惯惯例多是经大多数商人使用并接受，再由商人共同推选出的商会来确认并在一定地域范围内施行的。首先，商会法的内容也涉及商会与单个商人的关系，二者也并非绝对平等的关系。另外，这些商会法从商人整体利益角度保障交易活动的迅捷性、安全性和营利性，是站在商会的角度做出规范的，它不是保护某一部分人的利益，而是考虑了整体商人的利益才做出的制度规定，否则也不会得到广大商人的支持。也就是说，商法自古就含有适当限制个人利益和个人利益最大化的追求，确保他人合法利益和社会整体利益的公法因素。

随着商业的迅速发展繁荣以及交通运输业的飞速发展，商事活动的范围不断扩大，使用商法的地域范围远远扩大，商法所涉及的“公共”的范围也随之扩大，以至扩大到了整个国家，这时以国家为单位制定的商法仍维护公共利益，只是这个公共利益更多是以国家利益的形式表现出来的。再从商主体的角度来看，近代以来随着法人制度的完善，公司这种商组织在商法舞台上表现越来越突出，跨地域跨国家的集团性商主体越来越多，其资金力量、信息掌握程度都与个人有着很大差别，从而导致在商事交易中个人与经济组织地位的不平等。另外，随着社会文明的发展，公民的社会利益和公共利益意识大大增强，人们渐渐开始注意为了社会整体的长远发展限制个人的短视行为和侵害他人利益来实现自身利益最大化的行为。这些要求都促使了商法的制定者国家利用公民赋予的公共权力来实现更好的发展。而国家所采用的手段就是在法律制定过程中添加了授权国家行使一定管制行为的强制性规范。

综上所述，现今商法法律规范中所出现的公法性规范只是商法自身所含有的公法性因素的外在表现，是公法性因素顺应社会和时代的发展而做出的自我调整。

三、商法并非公法化了的私法

商法中公法性规范的增加并不能理解为商法公法化了，首先，商法中的私法性规范仍然占有主导地位，公法性规范只是处于从属地位。商法主要还是依靠私法的调整方法对商事法律关系进行调整，对违反商事法律规范行为的制裁还是主要采用民事手段，而其中的公法性规范只是作为补充。公法与私法的相互渗透，也是私法中调整方法的增多，对于商事法律关系的调整，不是限定用私法手段的，也加入了刑法、行政法等公法的手段，这对于私权的保障有万利而无一弊。所谓的“商法公法化”只不过是对属传统私法范畴的商法之中出现的强制性法律规范这一现象的归纳和概括，商法的私法性质并不会因此而改变，也绝非公法化。

其次，以国家权力为依据对商事法律关系进行的调整，仍在调整个人相互间之法律的秩序的范围内，仍为私法的规定，私法尚未公法化。例如对公司设立过程中的抽逃资金行为以及公司运营过程中虚报注册资本的行为等等，无疑是从社会公共利益的角度进行限制和规范的。但这种限制只是规定个人在违反这些强制性规定的时候要追究其刑事责任，并不是限制规定两人或多人之间的商事法律关系的形成、变更和消灭。所以说，公法性规范只是辅助商法进行调整，并非对商事法律关系进行公法约束。

再次，随着社会发展尤其是第二次世界大战以来，伴随着政治、经济的改革，传统的私法自治原则在商法中集中表现的意思自治、契约自由等个人本位的私法精神受到强烈的冲击，人们不再盲目信奉个人在法律上的无限或绝对自由的权利，而更加珍视社会整体的利益或价值。因为现实证明，商事活动中绝对的平等理论只是虚构的假说，经济利益上的强者在合同自由的幌子下，迫使弱者做出自己承担不公正法律义务的承诺的现象屡见不鲜。

如大小企业、劳工与雇主间力量的不平衡的加剧，他们之间演化为不平等的交易双方，实质正义受到严重侵害，劳资冲突尖锐、消费者运动此起彼伏，社会矛盾斗争激烈。由此，从社会整体利益出发，用社会公正观修改形式上的保护个人绝对权利之公正观，已使现代商法逐渐改变其单一的调整方式，慢慢演绎为一种特别私法，即掺合了许多公法性条款内容的法律，一种以私法为主导，辅之以公法规范的法律部门。

综上所述，商法法律条文中的强制性规范或称公法性规范是商法自身公法因素的外在体现、外在表现形式，是商法伴随社会经济发展和公民社会意识增强所做出的回应，是商法调整手段调整方法上的变化，并非商法性质上的公法化。

四 结语

商法从其产生时起，就包含有“公法因素”，即在保护私法上的个人利益的同时，兼顾整体利益，以更长远的眼光保护商事主体的利益。之后随着社会和商事活动、商事交易的不断繁荣和发展，商法规范中的“公法性”规范即强制性规范数量的增加并不代表商法从私法开始向公法转变，或者所谓的“商法公法化”，因为这些形式意义上的强制性规范的数量的增加只是商法本身回应社会经济和社会利益观的发展所展现出来的一些内部调整，是“公法因素”自身的发展，也是商法对社会更高需求的反应回馈。

商法是一个兼容性很强的法律部门，它属于私法，但规范中存在大量的公法性规范，这并不改变商法的私法本性，它仍然是以意思自治和平等自愿等私法性质的精神为原则，充分发挥个人能动性，通过在不危害他人合法利益和社会整体利益的大前提下，个人利益最大程度的发展来实现社会财产、文化等各个方面的发展，推动人类文明进程。

参考文献：

[1]《中国大百科全书法学卷》，中国大百科全书出版社，1985。

[2]赵中孚，《商法总论》，中国人民大学出版社，1999。

[3]王保树，《商事法论文集》，北京：法律出版社。1997。

[4]顾功耘，《商法教程》，上海人民出版社，2001。

[5]查士丁尼，《法学总论》，商务印书馆，1989。

[6]钱玉林，《商法的价值、功能及其定位》，载于《中国法学》2001年5。

[7]覃有土、樊启荣，《私法社会化的源流》，载《私法研究》总第一卷。

[8] 董钦，《商法的私法性质与私法公法化》。

[9]李康宁，《论商法部门与商法公法化》。