股权代持：隐名股东与显名股东

作者：吴剀 律师 摘自《创业者的法律顾问》

如果非通过股东的表决权来控制公司，就必须通过其他手段。根据《公司法》的规定，实际控制人一般通过投资关系、协议或者其他安排，来实现实际支配公司行为（一定比例表决权）的目的。

通过投资关系控制公司，即实际控制人通过投资的方式，包括对目标公司采取直接投资方式，或者通过多层的投资方式来直接或者间接地控制目标公司，比如控制目标公司的控股股东来控制目标公司；通过协议来控制目标公司，例如目标公司的生产经营活动必须由控制人提供的特许权利(包括工业产权、专业技术等)才能正常进行的；目标公司生产经营购进的原材料、零部件等(包括价格及交易条件等)是由实际控制人所供应并控制的；通过协议取得目标公司的控股股东的表决权等等；通过其他安排来控制目标公司的手段比较复杂，如人事关系、亲属关系等。

投资人为了规避相关法律法规关于投资主体的规定，或者为了省去公司设立与管理等繁琐程序，或者为了避免暴露自己，总之不想自己的名字对外公开，于是产生了找人代替，自己幕后操作的想法。这种借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，但在公司的章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的出资人的想法一般通过与显名股东签订协议来实现，即股权代持。现在《公司法解释三》则承认了其合法性。

隐名股东也叫实际投资人，是指依据书面或口头协议委托他人代其持有股权者。与隐名股东对应者，通常被称为显名股东。既然称之为实际控制人，其控制公司的手段必然比较隐蔽，不宜被直接轻易察觉。公司的股或者单独或者联合起来通过表决权控制公司一般是比较明显的，所以实际控制人不是公司的股东。

基于隐名股东投资具有上述特点，因隐名股东存在可能产生的纠纷，可分为两类：内部纠纷：隐名股东与显名股东的股东资格之争，包括公司分红、股权转让、公司经营等双方权利义务享有与承担的纠纷等；外部纠纷：隐名股东、显名股东及第三人的纠纷，包括公司债权债务纠纷和侵权纠纷等。具体表现如下：

（一）实际出资人可能面临的风险

1、股份代持协议因违反合同法第52条规定而无效，实际出资人将无法依据该协议向名义股东主张权利。

2、如果得不到公司半数以上股东认可，实际出资人可能面临无法转正的尴尬局面。

3、名义股东可能擅自对股份进行处分，这其实是实际出资人所面临的各项风险中最为严重的一种风险，因为，名义股东属于工商登记备案的股东，只要签署相关文件就可以将股份转让或质押给第三方。

4、名义股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。

5、名义股东如果拖欠债务，其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。

6、名义股东如果去世或者丧失民事行为能力，其所代持的股权的处置将成为一项难题。

7、其他可能出现的风险。

（二）名义股东可能面临的风险

1、如果股份代持协议无效，并且名义股东不愿成为该公司的实际股东并且也没有出资能力的时候，对于名义股东也是一件非常麻烦的事情。

2、实际出资人出资不到位，可能会被公司债权人或其他股东追索。

这里的出资不到位可能有几种情况，一种是实际出资人违背约定不愿继续出资，一种是实际出资人发生客观变化而丧失继续出资的能力。

3、如果双方约定由实际出资人实际参与公司管理，那么，如果其行为违反公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利，那么，名义股东很可能被牵涉其中。

4、其他可能出现的风险。

三、股份代持双方如何避免法律风险

这样看来，无论是实际出资人还是名义股东，可能面临的法律风险还是蛮多的。如何避免，很难一概而论，但是有一些原则还是需要遵守的：

1、保证股份代持协议为有效协议，如果拿不准，建议咨询律师或相关专业人士；

2、选择可以信赖的人士作为合作对象，需要考虑对方的信誉、做事方式，比如名义股东的选择其实不太需要其具有良好的资金实力，但是信誉品质为首要考虑，其次就是会不会发生负债的情形，等等，慎重的选择应该是一切交易规避法律风险的基本前提，而不是合同条款的设置或者纠纷或麻烦发生之后的救济；

3、股份代持协议的条款，务必仔细考量、量身定制，至少上面所提及的法律风险在合同中都应该有所反映且规定较为合理的防控条款。主要的条款至少应该包括：

（1）交易的性质（股份代持关系、谁是实际出资人、谁实际享有股份之权利等等）；

（2）双方各自的权利义务，比如实际出资人的出资义务，名义股东的忠实义务等等；

（3）谁来实际参与公司的经营，比如：参加股东会议、领取分红，以及另一方的监督以及知情权等等；

（4）关于出现特殊情形的处理，比如：一方丧失民事行为能力等等；

（5）要详细规定如果出现名义股东擅自处分股权或者不当行使权利或实际出资人不履行出资义务等重要责任时，双方应向对方承担的违约责任，具体落实到违约金以及损失赔偿的计算数额层面；

4、如果股份代持比较重要，可以考虑设置其他担保措施来保证各方履行各自的义务。