摘 要：通过对非全日制用工、劳务派遣、借调用工、返聘用工、劳务外包等各种灵活用工形式的利弊分析，为企业在实际用工的选择上提供参考

关键词：企业管理 灵活用工

随着《劳动合同法》不断深入人心，实践中一般企业大多采用签订正式劳动合同的用工形式，这种用工形式由《劳动合同法》直接规定，对企业规范性要求较高，也有比较高的成本和风险（如工伤、医疗等），但企业面对的是瞬息万变的市场，一律适用一种用工形式，对企业来说，始终有戴着镣铐跳舞的感觉。实际上除这种规范用工形式外，现实中很多企业根据企业实际在现行法律框架内采用了不少其他灵活用工形式，这些灵活用工形式各有利弊，笔者试总结如下，供企业参考：

一、 非全日制用工

这种用工形式顾名思义就是被雇佣员工按小时计酬，每天工作不超过4小时、每周累计不超过24小时的一种用工形式。

这种用工形式典型案例如麦当劳、肯德基等洋快餐小时工形式，优点是因无需签订书面合同、薪酬水平较低、无需支付社保和企业福利因而用工成本低廉，因而被洋快餐大量采用，后许多中国企业也借鉴洋快餐的做法纷纷采用这种较为灵活的用工形式。

当然其用工条件法律也进行了严格限制，《劳动合同法》第68条—72条规定：此种用工形式无试用期，任何一方可任意解除合同，15日结薪。因而此种用工形式具备临时性、间断性特点，只适用于一些重复性高、技术含量较低的岗位，对企业的招聘部门来说如何尽量稳定用工数量、提升工作满意度是一大挑战。这方面可以借鉴麦当劳等洋快餐大量招聘宣传工作、精细化入职培训、小时累计增加工资收入、合理职业生涯规划等全套人力资源管理经验来解决上述问题。

二、 劳务派遣

劳务派遣这种用工形式，用工单位与劳务派遣单位签订劳务派

遣协议，由劳务派遣单位根据用人单位的要求将与其建立有劳动关系的劳动者派遣至用工单位，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间是基于劳动合同而形成的雇佣关系；劳务派遣单位与用工单位之间是基于劳务派遣协议所形成的劳务上的合作关系；用工单位与被派遣劳动者之间并没有雇佣关系，双方之间是基于劳务派遣所形成的劳务关系。

近年来劳务派遣在我国发展异常迅猛，，越来越多的企业开始采

用劳务派遣的用工形式。劳务派遣之所以受到企业的青睐，从根本上

说，节省成本、规避用工风险是最大的驱动力。因为采用劳务派遣，企业实际使用劳动者的劳动，却无需履行繁复的招聘、入职、离职、办理社保等手续，也不用承担劳动合同的用工风险 ，从而在一定程度上降低了用工成本。且采用此种用工形式，用人单位有较大的用工自主权，他可以根据企业实际决定在什么时期、什么岗位灵活安排用工，满足生产任务。

但另一方面，劳务派遣人员“外来人”的身份，会造成企业团队凝聚力不够，劳务派遣人员对企业归属感不强，而企业面对不同形式的用工在管理上也是一个挑战。同时随着近年来国家对劳务派遣这一用工形式的不断规范，如《劳动合同法》明确规定“同工同酬”、2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》则进一步规定了“同福利”，企业使用劳务派遣的成本明显提高。而相关规定对劳务派遣的适用有很多的限制性规定，如劳务派遣用工只能是企业用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；用工单位使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，并明确指出用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和……等等，导致企业只能在很小的范围内使用劳务派遣这种用工形式。

三、 借调用工

借调用工是指借调企业与被借调企业签订借调协议，借调被借调企业的员工到企业工作，借调人员与原单位有劳动关系，在借调期间在借调单位提供劳动，服从借调单位的管理，但与借调单位并无关系，其所有的人事关系仍在原单位。　

借调用工是一种新型用工关系，其在现行法律中并未明确规定，目前施行的《劳动合同法》中未明确提及这种用工形式,当然在现行的法律框架中也无明文禁止规定。而在原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中,要求“用人单位应与其长期被外单位借用的人员……签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更”。意味着法律对这种用工形式是基本认可的。

这种用工形式类似于劳务派遣，既有劳务派遣灵活性、低成本的优势，又能规避法律对劳务派遣用工的诸多限制，且在用工的灵活性、成本上大大优于劳务派遣，如借调单位一般不以赚取管理费为目的，因此很多借调是低价甚至无偿形式；且其工资、社保和工伤等待遇均由原用人单位承担，如劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》明确:“外借人员,其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳”、《工伤保险条例》“职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任”的规定等等，因此，被很多聪明的企业加以利用。目前这种用工形式多产生于母子公司之间、合作伙伴之间,个别企业出于对人才“但求所用”的考虑也采用这种用工方式。值得注意的是,在原国企改制分流富余人员的过程中,由于担心员工身份转变带来社会不稳定等敏感问题,也造成了员工借调情况的大量产生。

但从另一方面来说，借调用工是一种三方的复杂关系，其涉及到借出单位与劳动者之间的劳动关系，又涉及到借出单位和借用单位之间的民事协议，还有借用单位与劳动者的实际用工管理关系，这几种关系涉及劳动法律关系和民事法律关系，如何规范操作对企业来说是一个不小的挑战。从对企业和员工发展的角度来看，借调用工一方面对用工企业来说，员工因为借调产生“局外人”的心理,对企业的向心力大大降低，团队的凝聚力不强，员工难以真正地融入到企业中去,难以真正愿意为企业发展尽心尽力贡献智慧,不利于企业的长远发展。对于员工来说，长期外借也不利于其长久的职业生涯规划发展,因为当企业经营状况恶化或经营环境发生重大调整时,长期外借人员可能是被首先裁员或清退，员工难以产生稳定感。

四、 返聘用工

返聘用工指的是企业聘用已正式办理退休手续的人员的一种特

殊用工形式。

这种用工形式下，退休人员与单位不属劳动关系，而属于一种劳务关系，本质上是一种民事合同法律关系。《劳动合同法》第四十四条规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，即劳动者达到法定退休年龄，并办理休手续，劳动合同即行终止。因而，退休人员已依法退出劳动领域并享受社会保险待遇，不具备劳动法律法规所规定的劳动者主体资格。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”，也就是说，用人单位返聘退休人员，应按照劳务关系处理，应适用《合同法》的规定，按平等主体之间的民事法律关系进行解决，而不适用《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律规定。正因如此，用人单位在使用返聘员工时不必受《劳动合同法》及《劳动法》的限制，用人单位不承担为返聘人员缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育保险和住房公积金的义务；支付返聘人员的劳动报酬可不受最低工资和加班工资相关法规限制；无须向返聘人员提供休假待遇；在解除劳务协议时无须支付劳动法律法规规定的经济补偿金；在返聘协议中还可以约定，返聘人员患病由个人负责，按照规定享受原医疗保险待遇或公费医疗待遇。因此，这种用工形式对于企业来说十分灵活，且具有较低的成本和风险，同时，退休员工一般具有较为丰富的工作经验和较强的稳定性，对企业的长期发展有较大的作用。

另一方面来说，退休员工进取心一般不强，不太愿意受公司规章制度的约束，其管理难度相对较大，同时由于年纪较大、精力受限等原因也无法长期服务企业，不利于企业的长期发展。用工企业还应关注的是返聘员工因工作遭受损害致残或致死企业可能承担高额损害赔偿责任，由于两者之间是雇佣关系，不按工伤来处理，而是按照《侵权责任法》的规定来处理，《侵权责任法》规定雇主对雇工因工作致损承担的是无过错责任，在此情况下，企业因没有工伤保险基金分担费用可能要独自承担比较大赔偿责任。

五、 劳务外包

劳务外包是指企业与外包主体（可以是个人）签订承包协议，将一部分工作外包给承包主体完成，企业不参与实际工作的管理，承包员工其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定，企业主要负责接收工作成果并支付相应费用的用工形式。这种用工形式一方面因为其属于民事合同关系，不用受相关法律对劳务派遣的限制，加上用工风险全部由承包单位承担，其用工风险相对劳务派遣来说更低，同时由合理规避了法律对劳务派遣的严格旨。而另一方面，采用这种形式企业可以非核心业务承包给专业性比较强的公司去做，自己集中精力把核心业务做好做大做强，从而提高效率，使企业效益最大化。因此，现实中很多企业均纷纷采用这种用工方式，在国家对劳务派遣出台越来越多限制措施的背景下，劳务外包正越来越为许多用人企业所青睐。

从另一方面来讲，企业将其自身某部分业务完全委托他人来完成，无法像劳务派遣那样全程管理工作时间和工作进度，会使企业对外包单位产生依赖，如选择外包企业不当、企业与外包单位产生纠纷、外包企业出现重大问题或异常变动，会对企业业务造成重大影响，因此对企业的用工筹划能力及对外包单位的选择和管控提出了较高要求。同时，劳务外包涉及复杂的民事合同关系，在实际用工中会往往会牵涉到违约、侵权损害等复杂法律问题，需要企业有完备的法律风险管控手段和极高的人力资源管理能力。