行政协议

判断是行政协议还是民事协议，现在法律规定给了一个明确的定义，同时在司法解释当中给出了一个列举。以定义和列举来实现对行政协议的实务指导。行政协议制度能够发挥和承载的功能和价值有：1.有利于更好地界定社会公共利益；2.有利于更好地监督制约行政机关的缔约和履约行为；3.有利于在行政管理中更好地吸收民众的智慧；4.有利于减少行政管理中的暴力冲突和官民对抗；5.有利于全面彻底地实现行政管理的目的；6.有利于在契约自由与契约正义之间实现平衡；7.有利于大大减少行政管理的成本；8.有利于大大提高行政管理的效率。

《浅谈行政合同适用行政诉讼程序的必要性》摘要：

1、以行政诉讼程序弥补行政合同双方实体权利的不对等。

2、有效防止行政主体“权利寻租”，滥用行政优益权。

3、加重行政机关违法成本，督促行政机关依法行政。

大体上知道两者的区分，把握行政公权力的作用，再结合具体案件分析，可以给当事人提供更加优质的法律服务。

法律规定：

《行政诉讼法》司法解释

第十一条 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

　　公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：

　　（一）政府特许经营协议；

　　（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；

　　（三）其他行政协议。

　　第十二条 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。

　　第十三条 对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。

　　第十四条 人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。

　　第十五条 原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。

　　原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。

　　被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

第十六条 对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。

《行政诉讼法》

第七十八条 被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。

　　被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。

如果接到一个行政协议问题咨询，解决问题的程序总结如下：

一、判断协议是属于行政协议还是民事协议

1、看主体：至少一方主体为行政机关或者法律、法规、规章授权的组织

2、看合同目的：是为了社会公共利益或实现行政管理目标

3、看合同内容、订立的过程是否体现了行政机关公权力的影子，比如订立的时候更多的考虑行政利益，很少的考虑相对人的意见。看合同履行的过程当中行政机关的监督、指挥的角色是否很重

4、看行政机关的优益权。其实先行法律规定体现了优益权，比如“被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。” 行政机关可以单方解除、变更行政协议。

以下是一篇论文，专门讲怎么区分行政协议与民事协议的，很好。

《审理行政协议案件若干疑难问题研究》程琥

通过与行政管理相对方在平等协商基础上签订行政协议，以实现行政目标和公共利益是政府治理方式的重要变革。“可以说，通过行政合同达成行政目的，已经成为现代社会中行政主体不可不运用的一种法律手段。”[1]新《行政诉讼法》把行政协议案件纳入行政诉讼受案范围，是重大的制度创新和立法突破，是对政府治理现代化的积极回应和支持。行政协议案件审判实践积累丰富审判经验的同时，也面临一些疑难问题需要解决，亟待统一认识和标准。

一、行政协议的概念和判定标准

行政协议又称之为行政合同，是一种兼具行政性与合同性双重属性的合同类型，是新《行政诉讼法》中明确规定的一种新类型案件，也是从立法层面为多年来理论界和实务界关于行政合同之争划下一个句号。根据新《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议提起的诉讼。这是新《行政诉讼法》新增加的内容，其目的就是为了适应当前随着政府职能转变，越来越多的行政目标和公共利益需要通过行政协议方式实现的现实。从上述规定看，新《行政诉讼法》虽然规定行政协议案件应当纳入行政诉讼受案范围，但是遗憾的是并没有将行政协议的概念予以界定。为此《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政协议的概念作出了明确规定。根据该司法解释第11条第1款规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。从该司法解释规定看，有必要从以下标准来理解和把握行政协议基本内涵。

（一）主体要件

作为行政协议的一方当事人是行政机关或者法律、法规、规章授权的组织，并且行政机关恒定是行政协议区别于民事合同的识别特征。在实践中遇到行政主体与行政主体、行政主体与私法主体、私法主体与私法主体三种协议类型时，在判断是行政协议或者民事合同时需要注意以下问题。

一是行政主体与行政主体、行政主体与私法主体之间签订的协议一般是行政协议，换言之，法律、法规、规章授权的组织或者受行政机关委托的组织作为一方当事人签订的协议属于行政协议。比如，在《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施前，拆迁公司与被拆迁人之间签订的房屋拆迁补偿安置协议属于民事合同，行政机关与被拆迁人之间签订的房屋拆迁补偿安置协议属于行政协议。对于地方政府为进行土地整理储备而成立的土地整理储备中心、土地整治中心，其与村民之间签订的协议一般为行政协议。在城镇公房租赁案件中，地方政府专门成立了对公房进行管理的企事业单位，这些企事业单位与公房承租人之间签订的协议也应当是行政协议。

二是私法主体与私法主体之间签订的协议，也即平等民事主体之间签订的协议一般属于民事合同，而非行政协议。比如，在上诉人张某某诉郓城县人民政府房屋行政征收及拆迁房屋货币补偿协议一案中，山东省高级人民法院认为，“土地、房屋等征收征用补偿协议”纳入行政诉讼受案范围的前提是属于行政协议性质，而且协议签订一方必须是行政机关。本案涉及的《拆迁房屋货币补偿协议》是上诉人与被上诉人郓城县拆迁公司签订的，而郓城县拆迁公司并非行政机关，所以该协议不属于上述规定的行政协议性质，不属于行政诉讼受案范围。原审法院以上诉人的起诉不符合法定起诉条件为由予以驳回，并无不当。遂裁定驳回上诉，维持原裁定。[2]

三是非行政主体作为当事人一方签订的协议一般不属于行政协议。实践中，党委政法委、司法机关等与公民、法人或者其他组织之间签订的司法救助协议、息诉罢访协议等都不属于行政协议。比如，在上诉人袁某某与被上诉人习水县同民镇人民政府行政合同纠纷一案中，贵州省遵义市中级人民法院认为，习水县同民镇政法委及其综治办不属于政府行政机关，在袁某某信访事项已终结后，针对袁某某的具体情况，于2014年2月17日，作为甲方与袁正明签订司法救助协议，协议约定的司法救助金10万元已经兑现，约定在有政策支撑和符合政策的条件下按最高标准解决袁某某家庭农村低保，因甲方不是农村低保对象和标准的主管机关，只能是协助解决低保事项，至于袁某某是否符合享受最高低保标准，必须由基层组织按规定的程序评议上报后，由主管机关依法依规审批。因此，袁某某请求被上诉人为其落实最高低保标准属于被告不适格。袁某某请求履行司法救助协议，因该协议不是行政协议，不属于行政案件的受案范围，依法应不予受理，已经受理的，应当驳回起诉。遂裁定驳回上诉，维持原裁定。[3]

（二）目的要件

订立行政协议的目的是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标。实现公共利益或者行政管理目标是行政协议与平等主体之间纯粹为私益目的签订的民事合同区别开来的重要标准，这也是行政机关在行政协议中之所以要享有行政优益权的重要原因和理论基础。维护公共利益或者实现行政管理目标始终贯穿于行政协议的签订、履行过程之中，行政主体有权依法对协议另一方当事人履行协议的情况进行指导、监督、检查，一旦发现行政协议的继续履行会损害公共利益或者不能实现行政管理目标，有权依法纠正，可以行使行政优益权单方面变更或者解除协议。实现公共利益或者行政管理目标赋予行政协议具有了区别于民事合同的鲜明行政特性。

比如，在上诉人龙岩市新罗区交通汽车修理所诉被上诉人龙岩市公安局新罗分局交通警察大队行政协议一案中，福建省龙岩市中级人民法院认为，双方当事人签订的《交通事故涉案车辆应急救援、清障、保管授权协议》是被上诉人为了实现公共利益或者被上诉人的行政管理目标，合同标的包含对交通事故涉案车辆的应急救援、清障、保管，具有行政法上的权利义务，该协议属于行政协议范畴。原裁定认为该协议属于平等主体之间签订的民事合同（协议），非行政协议的认定明显属适用法律错误，依法指令继续审理。上诉人主张《交通事故涉案车辆应急救援、清障、保管授权协议》属行政协议的理由成立，予以采纳。遂裁定撤销上杭县人民法院（2015）杭行初字第21号行政裁定；指令上杭县人民法院对本案继续审理。[4]

（三）职责要件

虽然司法解释强调行政协议是行政机关在法定职责范围内订立的，但是法定职权与法定职责不可分离，从一个角度看是法定职权，从另一个角度看就是法定职责。法律、法规或规章赋予行政机关法定职权时，与此同时也规定了行政机关在行使行政职权时必须承担的义务和责任，法律、法规或规章规定的由行政机关行使的行政职权和相应的义务责任，又称之为法定职责。行政协议是行政机关在法定职责和权限范围内订立，如果行政机关订立行政协议不是为了履行其法定职责，那么该协议就不属于行政协议。

比如，在再审申请人（一审起诉人、二审上诉人）临河区国鑫建筑材料厂诉内蒙古自治区巴彦淖尔市司法局赔偿不履行租赁合同造成的损失一案中，最高人民法院认为，本案中，巴彦淖尔市司法局就其所有的砖厂与国鑫厂负责人李某某签订租赁合同的行为，不在其法定职责范围内，该租赁合同也不具有行政法上权利义务的内容，不符合上述司法解释关于行政协议的规定，该租赁合同属于平等主体之间的民事合同。国鑫厂因该租赁合同争议提起诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，一、二审法院对其起诉不予受理并无不当。遂裁定驳回临河区国鑫建筑材料厂的再审申请。[5]

（四）内容要件

协议或者合同的内容就是要确定当事人双方的权利义务。行政协议与民事合同的最大差别即在于所确定的权利义务内容不同，行政协议是协议当事人双方形成行政法律关系，确定行政法上权利义务；民事合同则是合同当事人之间形成民事法律关系，确定民法上权利义务。“一般说来，公法上的权利便有两点和私法上的权利不同其法律上的原则：一是公法上的权利，法律上以不能舍弃为原则；另一是法律规定公法上的权利不能移转于他人，或对其移转加以限制。”[6]因此，行政协议法律关系的重要体现，即在于当事人双方是一种管理与被管理的关系，在法律地位上不对等，行政主体一方享有行政优益权，即行政主体在行政协议的履行中享有指挥权、监督权、单方解除权等行政优益权。吴庚在总结我国台湾地区实践经验的基础上，认为行政机关与私人缔结之契约在内容上有如下四者之一时，即认定其为行政契约：“（一）因执行公法法规，行政机关本应作为行政处分，以契约代替；（二）约定之内容系行政机关负有作出行政处分或其他公权力措施之义务者；（三）约定内容涉及人民公法上权益或者义务者；（四）约定事项中列有显然偏袒行政机关一方或使其取得较人民一方优势之地位者。”[7]而民事合同当事人双方之间享有平等的民事权利，履行平等的民事义务，行政机关的优势地位以及行政优益权在民事合同中是根本不存在的。

比如，在上诉人湖北宏鑫消防技术开发有限公司与被上诉人武汉市东西湖区人民政府金银湖街道办事处合同纠纷一案中，湖北宏鑫消防技术开发有限公司与海口工业园管委会签订的《土地互换协议》中，约定宏鑫公司将位于武汉吴家山台商投资区海口工业园地块内该公司已取得的28.91亩土地使用权证过户至海口工业园管委会；海口工业园管委会将位于武汉吴家山台商投资区海口工业园张柏路以东、海口一路以西、新桥四路以南、瑞华汽修以北约30亩工业出让用地作为互换宏鑫公司地块土地，上述合同内容并未约定土地征收征用补偿事宜，海口工业园管委会在签订协议时虽为行使行政权利的行政机构，但其作为土地互换协议的缔约一方，与宏鑫公司系平等民事主体，双方之间享有平等的民事权利，履行平等的民事义务。湖北省高级人民法院据此认为，本案中，双方当事人之间签订的《土地互换协议》亦不具有行政法上的权利义务内容，故双方当事人之间因《土地互换协议》引发的纠纷不属于行政案件受案范围。一审法院认定双方当事人纠纷属行政案件受案范围，适用法律不当。遂裁定撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00991号民事裁定，指令湖北省武汉市中级人民法院审理本案。[8]

二、看完一般的区分，接下来看看关键的区分点究竟在哪里。

于立深认为，关键点在“公权力的作用”，《行政协议判断标准之重构 ——以“行政法上权利义务”为核心》浙江大学的韩宁认为，以行政法上的权利义务为核心，从下述三个层次审视任一“疑似”行政协议究竟是否“名副其实”：

一，该协议中涉及的权利义务包含哪些内容？

二，权利义务的来源是什么？如并未见与行政法规范的内容，其极可能如租赁、承包合同一样被界定为民事合同；如其受到前置行政行为的波及，则可能如同政府采购合同、政府特许经营合同一样被认定为行政协议；如其与和解协议一般、本身就在行政程序中展开，那么肯定为行政协议无疑。

三，行政机关所享有的权利中，有哪些具有“变身”为行政权的“潜能”？一旦这些权利产生质变，其就可能进入传统的行政诉讼受案范围，因为权力和权利行使的后果可为天差地别。此类型权利占协议中所有权利的比重则可以决定其在行政协议光谱上的地位：和解协议中此类权利所占比重最大，国有自然资源使用权出让合同、政府特许经营合同、政府采购合同、行政补偿协议中所占比例依次变小，直到如承包、租赁合同中，此类权利基本已经消失殆尽需要指出的是，某些疑似为权利的内容实质上就是权力，并不存在质变这一说；如土地行政主管部门的监督检查权，其本身本身就具有权力的属性，不因行政协议的存在与否而有所改变。

在台湾，吴庚也曾提出行政契约的判断标准，分为两层：首先，契约之一造为代表行政主体之机关；其次，有下列四者之一时，即认定其为行政契约：（1）作为实施公法法规之手段者；（2）约定之内容系行政机关负有做成行政处分或其他公权力措施之义务者；（3）约定内容涉及人民公法上权益或义务者；（4）约定事项中列有显然偏袒行政机关一方或使其取得较人民一方优势之地位者。这一组判断标准，在台湾地区行政法学界被广为引用。