2011年5月6日，最高人民法院做出了对关于被告人李某华非法经营请示一案的批复（2011）刑他字第21号

江苏省高级人民法院：

你院（2010）苏刑二他字第0065号《关于被告人李某华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

被告人李某华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

此复。

按照上述批复的内容持有烟草专卖零售许可证，多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，这就对有证违规经营定了一个调。但是虽然有了这个批复，全国各地的法院对此类案件的处理还是很不一致，因为某些法院认为，此批复只是仅对李明华个案的批复，不应当适用于其他个案，那么该批复能不能适用于其他个案？我们首先要搞清楚一个问题，就是最高院的批复是一个什么性质，有多大效力？

根据2007年4月1日起实施的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条　司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。可知，最高院对关于李明华的批复是一种司法解释的性质，其效力范围应为全国，某些认为上述批复仅仅适用于李明华个人的观点明显是错误的，全国法院在处理持证实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货行为的时候应当统一适用才对。

那么，如果法院适用上述批复处理持证实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货行为不认为是犯罪时，是否与我国的《烟草专卖法》相违背呢？我国《烟草专卖法》第三条国家对烟草专卖的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。该条的规定有两层意思，一是烟草的生产、销售、进出口由国家统一负责管理，二是实施许可证制度，即不办理许可证的不能对烟草进行生产、销售和从事进出口行为。但是，这里的烟草销售，仅仅指的是对烟草的“第一手”销售行为，因为在国家将烟草销售给零售商之后，零售商再将烟草销售给消费者或者其它零售商的串货行为就变成了“第二手”销售，“第二手”的销售明显是无法对“第一手”的销售造成冲击的，因为“第二手”所销售的行为是建立的“第一手”的烟草销售之下的，也就是说，如果国家一共配给100条卷烟，无论“第二手”如何对烟草进行销售，也不会超出100条的范围，根本无法对国家总的配给量造成影响，除非有生产假冒烟草行为的。所以，在销售者持有烟草零售许可证的情况下，其并不会对国家的专卖权利造成任何的影响。当然，如果销售者从事生产、销售假冒伪劣或者无证经营烟草的，在达到一定经营或者盈利数额的情况下是明显是构成犯罪的。

以上我们已经论述了持证多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为不构成犯罪，但是这种行为也必定会对烟草市场形成一定的影响，这个问题该如何解决呢？笔者觉得烟草管理机关应当首先从自身查起，首先应当完善烟草配给制度，合理满足市场需求；其次，要加大对烟草市场的监督与管理，严厉打击假冒伪劣产品的生产与销售；最后，烟草管理机关与公安机关形成有效的，在法律程序内的配合，共同对烟草市场形成一种有效的管理。