时间：2017年4月15日上午10时

地点：贵州圣谋律师事务所会议室

参加人员：高竞鹏、周训祥、王建军、高嵘、张厚军、涂元凯、秦松梅、张競、何正斌、晏翎、张志宇、郑秋艳

主持人：高竞鹏

记录人：晏翎

高嵘：对本案的所有材料均审查及思考后，我认为框架协议无论如何都不能适用，材料中显示工程是按照招投标进行的，所以本案还得基于双方签订的施工合同应诉。第一个方面，关于原告的诉请，委托人提供给我们的拨款单等资料与原告的第一项诉请是吻合的，原告的违约金，可以提违约金过高的抗辩。第二项诉请，委托方未给我们提供材料显示原告的诉请合法有据，需要阅卷才能得知其诉请是否有证据支撑。关于本案的证据，从委托单位提供的材料看，双方基于公开招投标签订的建设工程施工合同应当认定为合法有效的，在基于建设项目具有合法性、合同有效的情况下，合同约定中对委托人不利的条款有专用条款第2.3条、第2.8（5）条、第17.3.1条、第17.3.3条、通用条款第17.3（2）条，对委托人有利的条款有专用条款第4.2.4条、第7.2条、第17.2.1条、通用条款第23.1条、第23.2条。第二个方面，对委托人有力的证据有双山新区管委会的会议纪要，主要显示的是：1.委托人在招标之前已经得到授权建设工程；2.委托人两次向原告提供借款均有管委会的会议纪要做支撑；3.委托人于2010年9月6日向原告出具借款2000万，均明确是七星大道一标段工程款，2017年1月16日，委托人向原告出借款项1300万元，原告出具的收据中的记载也是工程款，这3300万元，其中第一笔借款2000万元已经到期，第二笔1300万元的借款期限到今天还未到期（期限至2017年4月16日）。第三个方面，原告与双山新区管委会签订的框架协议，签订于公开招标之前，按照城乡住建部的文件，地方政府可以直接与提供公共服务和产品的企业签订购买服务和产品总承包购买合同，该文件为部门规章，而相关的法律、行政法规规定，对涉及公共利益、公共安全的项目都应当进行招投标，所以框架协议仍然处于没有法律法规依据的状态。对于两笔借款，原告出具的收据与借款协议有矛盾，借款协议约定的是借款，收据显示是工程款，两笔款项应当如何认定性质，这是一个问题。对于不按合同约定的期限付款，可能存在循环逻辑，即原告主张是委托人未按期支付工程款才导致借款的产生，而委托人可以提出因原告不能承担工程款，借款是用于支付农民工工资，最终可能的处理办法是双方互负到期债务。这当中存在的法律风险是1300万元的相关证据法院不作审查，认定为是两个法律关系，如果双山建投公司认为借款人未按约定还款，可以另案起诉。另外，我们还不了解的事实是原告的第二项诉请，原告到底持有什么证据不清楚。根据施工合同中专用条款第2.3条的约定，原告和委托人会对其内容产生很大的分歧。第2.8（5）条中的约定是委托人应按时足额支付工程款。第17.3.1条是关于进度款付款周期和计量周期的约定。违约金的约定是三年期以上银行同期贷款利率的三倍。专用条款第17.2.1的约定是预付款按照框架协议履行。通用条款第23.1条、第23.2条是对索赔的约定。合同中约定还有一个矛盾的地方，约定双方发生争议由施工方所在地法院管辖，这是违反民诉法专属管辖的规定的，该约定已经无效。假如我们的诉讼方案要以框架协议应诉，那我们支付的3300万是提反诉还是作为抗辩理由，这也是一个问题。

涂元凯：关于框架协议的问题，住建部的文件规定与法律规定不一致，毕节作为试验区有先行先试的权利，现实中法院可能会考虑习惯做法，而不完全按照法律规定操作。招投标文件和要求支付进度款的资料是没有什么瑕疵的。

秦松梅：我认为我们要谈框架协议，要把框架协议作为证据提交给法院，至于效力问题由法院认定。我们也要谈施工合同，但里面的约定存在矛盾如何处理这也是一个问题。一方面要求执行框架协议，另一方面是否主张违约金呢？。

高竞鹏：我们应有两个思维，一是法律思维，二是政治思维，站在委托人的角度应更多考虑政治思维，我们应当主张框架协议有效，效力由法院认定，我们不考虑是否有道理，完全是出于对委托人的保护。我们应当做好走两条道路的准备。无论是以框架协议还是施工合同，都要最大限度地维护委托人的利益。主张框架协议有效也不是无道理，支付的是工程款，为何以借款的形式体现，这与框架协议有关。关于住建部的规章，在毕节试验区先行先试，是党和国家领导人极力倡导的，各部委和民主党派必须支持的，它是新的模式，没有法律规定，适用政策规定，也是可以的。一方面认为施工合同无效，另一方面假定施工合同有效，违约金也明显过高。一是要考虑框架协议和施工合同的关系，二是要考虑借款协议和框架协议的关系。从本质上来说，施工协议的签订还是为了执行框架协议，从严格执行框架协议的约定去做准备，再结合毕节试验区的政策思考。关于三通一平的理解，对场地，我的理解是我有义务提供施工需要的前提条件，离施工现场起点五十米而不是施工过程中的五十米。

周训祥：第一，我也认为应当主张框架协议有效，理由是：1.框架协议符合住建部的规章规定；2.框架协议的内容符合中央给毕节试验区的政策要求；3.之所以用借款的方式支付工程款，其实是为了履行框架协议。第二，即便施工合同有效，抗辩理由是原告延迟履行施工义务。第三，关于违约金，请求减少违约金。

张競：通用条款是行业要求的，专用条款是对施工、付款等的具体要求，而框架协议的内容也是约定在施工合同的专用条款里，框架协议一签订就进场施工，招投标仅是为了完善程序。要明确框架协议签订的时间、进场施工的时间及施工合同签订的时间。在有争议的情形下，专用条款应当优先适用。

张志宇：结算工程款不是干了多少活就支付，而是要验收合格，作为国有资产管理人应当保证国有资产的安全。

王建军：验收分两个层次，一是竣工验收，二是施工过程中的逐步验收。关于进度款，由承包人提出，监理审核，发包人支付。我认为还是主张按照框架协议执行。另外，还要注意原告主张权利的程序走完没有，比如付款通知等。关于三通一平，肯定不能按照原告的要求执行的。

涂元凯：框架协议签订的时间是2014年11月10日，中标时间是2015年2月9日，施工合同签订的时间是2015年3月18日，备案时间是2015年4月17日。还需要地勘时间。

秦松梅：我还有一个观点，我认为住建部的规章与法律规定并不矛盾，不属于同一领域内的问题。

高嵘：我们可以提出一个意见，以BT模式向社会购买公共产品和服务的情况，是否必须经过招投标，没有明确的法律规定。《中华人民共和国招投标法》相关规定没有类似规定。住建部规章规定可以通过招投标或者直接选择承包人的方式发包。下一个问题是证据如何组织，施工合同要不要举？

周训祥：我们不举施工合同，对方可能举出，我们认可签合同的事实，但认为该施工合同是无效的，不应得到适用。

涂元凯：否定框架协议、施工合同和借款合同中的任何一个，相关人员都可能承担责任，可能是合同外的责任。

高嵘：第一类证据（项目来源类）：立项审批文件、会议纪要等，要提交的证据：毕地发改投（2011）750号文件、毕地发改投（2011）978号文件、毕节双山新区管委会（2013）25号主任办公会议纪要，第二类证据（借款来源和合法性类）：借款合同等，要提交的证据：框架协议、委托人（2016）1号备忘录、金海湖新区管委会毕金管专议（2016）140号专题会议纪要、2017年1月16日签订的借款合同（1300万、称工程计量款）、2016年9月7日签订的借款合同（2000万、称工程进度款）、支付凭证，第三类证据（施工合同类）：施工合同等不举。

高竞鹏：会后检索《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。

张厚军：框架协议是说由原告出资建设，而招投标是为了解决施工单位的问题，施工合同因存在串标嫌疑而无效。

涂：下午的安排，我建议：先由我介绍双方的情况，后由高主任介绍讨论情况，然后由高老师介绍案件情况，之后大家讨论，主要由委托人的代表和周主任、高老师进行讨论，高主任和王主任作补充，之后确定应诉方案。

贵州圣谋律师事务所

2017年4月15日

后记：

以上内容系贵州圣谋律师事务所接受贵州毕节某公司的委托后，组织律所部分律师研讨案情而形成。

该案涉案标的额上亿，倾全所之力办理。

该案经律所研讨后确定诉讼方案，由高嵘律师、涂元凯同志等负责办理。案件还在办理过程当中，未结案，因此出于对国家秘密、商业秘密、个人隐私保护的考虑，案件涉及的名称、部分信息内容被隐藏。