1.以复制方式贩卖淫秽物品行为中淫秽物品数量的认定

　　【案例来源】侯×贩卖淫秽物品牟利案发布单位：《人民司法·案例》2016年第14期（总第745期）审判法院：北京市东城区人民法院判决日期：2015年11月6日案号：（2015）东刑初字第01043号【基本案情】2015年7月，侯×将一张存有淫秽视频文件手机存储卡以30元的价格售予张××，被公安机关当场抓获，并从其携带的物品中发现有一个移动硬盘、2张存储卡及1部手机。而后，经相关部门鉴定，侯×贩卖给张××的1张手机存储卡中有淫秽视频文件21个，其随身带的硬盘、存储卡、手机等物品分别存有淫秽视频文件121个、20个及35个，上述物品被公安机关作为赃物予以起获、没收。案发后，侯×对自己的犯罪事实供认不讳。公诉机关以侯×犯贩卖淫秽物品牟利罪，提起公诉。【判决主文】一审法院判决：被告人侯×犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币1000元；未随案移送的扣押物品由扣押机关依法处理。宣判后，被告人侯×未提起上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。【裁判要旨】对于贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽物品数量的认定，应以实际贩卖的数量为准，被告人持有的淫秽物品数量不应计算在内。这既是犯罪的社会危害性、刑事推定的客观要求，也是贯彻罪责刑相适应原则的必然结论。【重点提示】司法实践中，对于以复制方式贩卖淫秽物品牟利行为中淫秽物品数量的认定，应当注意：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的，应以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪进行定罪处罚，而达到上述标准五倍以上的，则应认定构成“情节严重”；达到上述标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。但对于以复制方式贩卖淫秽物品的行为来说，除了已经贩卖的数量，通常还会通过其他方式存储一定的淫秽物品，对于这类淫秽物品能否作为犯罪数量纳入量刑情节考虑的问题，首先，刑法将贩卖淫秽物牟利的行为规定为犯罪的目的在于避免淫秽物品对社会造成的危害，而未进行贩卖的淫秽物品尚未流入社会，也就不具有社会危害性，依据罪责刑相适原则不宜认定为犯罪；其次，贩卖淫秽物品牟利罪在客观方面的表现形式就在于贩卖，行为人仅存储未予贩卖淫秽物品的行为不符合本罪的犯罪构成。因此贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽物品数量的认定，应以实际贩卖的数量为准，对仅持有而未予贩卖的淫秽物品不应当作为犯罪数量纳入量刑情节。2.贩卖淫秽视频种子文件的认定【案例来源】王×贩卖淫秽物品牟利案发布单位：《人民司法·案例》2017年第20期（总第787期）审判法院：浙江省杭州市西湖区人民法院判决日期：2015年10月15日案号：（2015）杭西刑初字第893号【基本案情】2015年4月24日至5月10日，王×通过QQ聊天推销、支付宝付款、QQ邮箱发送文件的方式，先后六次向俞×等人出售用于下载淫秽视频的种子文件压缩包共计65个，获利人民币240元。经鉴定，其中58个文件压缩包内的209个种子文件下载所得的视频文件属于淫秽物品。另查明，王×于同年4月24日出售的9个压缩包文件中有226个种子文件能下载761个视频文件，其中有680个属于淫秽物品的视频文件。公诉机关以王×犯贩卖淫秽物品牟利罪，提起公诉。【判决主文】一审法院判决：被告人王×犯贩卖淫秽物品牟罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元；移送本院的作案工具笔记本电脑1台、手机1部予以没收；退交于本院的违法所得人民币240元予以没收，上缴国库。宣判后，被告人王×未提起上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。【裁判要旨】贩卖淫秽视频种子的行为应定性为贩卖淫秽物品，故应以贩卖淫秽物品牟利罪追究刑事责任。在认定犯罪数量时应以最外层载体的数量为准，即最外层载体是视频本身的，则以视频的个数为准；最外层载体是种子的，则以种子的数量为准；最外层载体是压缩包的，则以压缩包的数量为准。【重点提示】司法实践中，存在通过贩卖包含淫秽视频的种子文件或压缩包的方式非法牟利的行为，认定该行为的性质以及犯罪数量时，当注意以下几点：（1）含有淫秽视频的种子文件的性质认定。所谓种子文件是指用户在利用P2P下载资料时需要的一个包含目标资料相关信息的文件通过传输种子文件，即可传输文件本身，通过下载种子文件，就可以实现目标资料的扩散。《刑法》对淫秽物品的定义是具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。而对于包含淫秽视频信息的种子文件在刑法学上的意义，因其本身不直接显示淫秽视频，具有直观性，故不宜认定其本身具有具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性。虽然种子文件本身并不具有淫秽性，但通过种子文件可以下载淫秽视频的，应当认定其为淫秽视频的载体，故含有淫秽视频的种子文件可以作为贩卖淫秽物品牟利罪的犯罪对象。（2）贩卖含有淫秽视频种子文件的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。从犯罪构成要件的角度来讲，认定该行为构成何罪应从以下角度进行分析：首先，如前所述，通过下载包含淫秽视频信息的种子文件可以实现淫秽视频的传播，故贩卖淫秽视频种子文件的行为与贩卖淫秽视频的行为本质上并无差别，符合贩卖淫秽物品牟利罪的客观要件。其次，淫秽视频种子文件的买受人购买种子文件的目的在于购买其中所包含的淫秽视频，故在交易过程中，双方交易的对象均为淫秽视频，应认定贩卖淫秽视频种子文件的行为人主观上存在贩卖淫秽视频牟利的目的，符合贩卖淫秽物品牟利罪在主观方面的表现形式。最后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定了，明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。种子文件与网站链接均具有对淫秽视频的指向性，既然贩卖淫秽视频链接的行为应当认定为犯罪，则贩卖种子文件的行为自然也应认定为犯罪。因此，对贩卖淫秽视频种子文件的行为，应以贩卖淫秽品牟利罪定罪处罚。（3）贩卖淫秽视频种子文件的犯罪数量认定。通常来讲一个种子文件当中可以包含一个或多个视频信息，而多个种子文件还可以通过压缩包的形式予以呈现，此时对犯罪数量的认定，应当以最外层载体数量作为计算依据。首先，贩卖淫秽物品的行为包含贩卖含有淫秽内容的实体物品，光盘、录影带、书刊、画册等，一个实体物品中所包含的淫秽视频可能包含数十部甚至数百部，但对贩卖含有淫秽内容实体物品的行为进行量刑的标准是实体物品的数量，若对贩卖淫秽视频种子文件的行为以其可以下载的淫秽视频的数量作为量刑依据，则会导致量刑失衡，有失公平。其次，从人们的认知习惯来讲，对于贩卖物品的行为，确定贩卖数量通常是以物品数量作为犯罪数量的计算标准，故对于贩卖淫秽物品的行为，也应以其最外层载体的数量作为计算依据。最后，行为人向买受人交付淫秽物品时，买受人所接收到的文件是以其发送的形式接收的，故对于此类行为的犯罪数量认定问题，应以最外层载体的数量作为认定依据，最外层载体为种子文件的就以种子文件的数量作为量刑依据，最外层载体为压缩包的就以压缩包的数量作为量刑依据。3.架设网站传播淫秽信息并收取下载费用的行为认定【案例来源】张××传播淫秽物品牟利案发布单位：最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《刑事审判参考》2010年第4集（总第75集）审判法院：福建省厦门市中级人民法院判决日期：2010年2月5日案号：（2010）厦刑终字第5号【基本案情】张××自2008年2月以来，在互联网上架设一色情网站。为牟取利益，张××采取收费或点击广告获取其网站“影币”的下载方式，利用网站传播含有淫秽内容的视频文件和图片文件。经取证，张××在其互联网服务器上提供视频文件共计1024件，图片文件共计2112件，其中包含淫秽视频文件共计929件，淫秽图片文件共计1677件。截至次年4月，该网站共有包月会员共计13名，影币会员共计27394人，其网站上淫秽视频、图片共被下载、浏览73537次，张××以此非法获利人民币000余元。2009年3月，公安机关抓获张××，查获其用于传播淫秽电子信息的笔记本电脑、台式电脑、路由器各1台及用于收取会员款项的银行卡2张。公诉机关以张××犯传播淫秽物品牟利罪，提起公诉。一审法院判决后，被告人张××不服，提起上诉称：评价此类案件犯罪情节的关键因素在于非法获利数额及淫秽视频、图片的浏览数量，一审判决仅根据本人在网站上提供的淫秽视频文件数量认定“情节特别严重”不当，一审判决量刑过重，请求从轻处罚。【判决主文】一审法院判决：被告人张××犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币11000元；作案工具笔记本电脑、台式电脑、路由器各1台及银行卡2张，予以没收；被告人张××非法所得人民币三千元，予以追缴。二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。【裁判要旨】架设淫秽网站并收取下载费用的行为，客观上造成了淫秽物品的传播，主观上具有利用传播淫秽物品牟利的目的，应以播淫秽物品牟利罪论处。对于动态及静态的淫秽物品文件，应当分别共同计算犯罪数量，且对于针对同一淫秽物品实施的犯罪行为不应重复计算犯罪数量。而对于具体的犯罪情节的认定，则应以司法解释的规定为依据。【重点提示】司法实践中，对于架设网站传播淫秽信息并收下载费用的行为定性，应当注意以下几点：（1）架设网站发布淫秽信息收取下载费用的行为定性。首先，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪作为一个选择性罪名，在对犯罪行为进行定性的过程中，最重要的就是对犯罪行为进行区分。其中所谓的“传播”，是指通过建立淫秽网站等方式，将秽电子信息发布于网络，使更多的人得以观看淫秽物品，扩大淫秽物品响力的行为，故创建淫秽视频网站的行为显然构成了对淫秽物品的传播。而网创建者的行为是否构成贩卖则应以其收费的形式作为判断依据，若直接向网站会员收取下载费用，则应认定其行为构成贩卖，若是通过在网站播放广告方式获取广告商的费用，则其行为本质上还是传播淫秽物品，不构成贩卖。但应当注意的是，无论是上述哪种形式的收费，都应当达到相关司法解释的构成标准才可认定为犯罪。其次利用创建的淫秽网站牟利，亦符合本罪的主观构要件，故对架设淫秽网站并收取下载费用的创建者，应当以传播淫秽物品牟罪论处。（2）传播淫秽物品牟利罪的淫秽物品数量认定。对于利用传播淫物品牟利的行为人来说，认定其所涉及的有关淫秽电子信息的数量是对其量刑的重要依据。首先，淫秽物品包括淫秽电影、表演、动画等视频文件，其之为并列关系，无论视频长短均应共同计算数量；而电子刊物、图片、文章等静态的淫秽物品之间也是并列关系，也应当共同计算数量，至于淫秽电子信息的点击数则应以实际被点击数为标准。其次，制作、复制、出版、贩卖、传播种子行为之间同为并列关系。故对网站创建者针对同一淫秽物品实施的犯罪行，如制作淫秽物品后又加以传播的，其数量不能重复计算。（3）传播淫秽物品牟利罪的量刑情节认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，传播淫秽电影、表演、动画等视频件20个以上的；传播淫秽音频文件100个以上的；传播淫秽电子刊物、图片、章、短信息等200件以上的；传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到1000次以上的；以会员制方式传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上的数量或者数额虽未达到上述规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；以及造成严重后果的，应当以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。而数量者数额达到上述规定五倍以上的，则应认定构成“情节严重”，达到规定标准5倍以上的，应认定为“情节特别严重”。4.为提高浏览权限而担任淫秽网站管理人员行为的认定【案例来源】陈××、史××、盛××传播淫秽物品牟利案发布单位：最高人民法院刑事审判第一、二、三四、五庭《刑事审判参考》2012年第2集（总第85集）审判法院：广东省东莞市中级人民法院判决日期：2010年8月2日案号：（2010）东中法刑终字第323号【基本案情】2009年5月，陈××创建了“天下灵通”网站，后在此基础上又创建了“开心休闲论坛”网站，只有注册成为会员才可以浏览该网站的内容。“开心休闲论坛”网站上传了许多具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的图片、文章等信息。其后，陈××利用该网站为20多家色情场所进行宣传，共收取约2.5万元广告费。史××、盛××是“开心休闲论坛”网站的注册会员，为了获取权限以便浏览更多的淫秽图片和淫亵性文字内信息，明知陈××创建淫秽网站并从中收取广告费牟利，仍申请成为网站的管理人员，负责网站的管理、编辑和维护，删除描绘嫖娼过程简单的帖子或没有上传色情图片的帖子，对能详细描绘整个嫖娼过程并上传色情图片的帖子进行加分和回复，以吸引更多网民点击和浏览。至本案案发，“开心休闲论坛”网站的会员数达到70968名。经查，从网站中提取的图片及文章中，其中有34张图片、5篇文章属于淫秽物品。公诉机关以陈×、史××、盛××犯传播淫秽物品牟利罪，提起公诉。陈××的辩护人辩称：陈××的行为未达到“情节特别严重”的标准，陈××、史××、盛××不是共同犯罪，陈×不是共同犯罪的主犯。史××、盛××辩称：其没有牟利的目的。一审法院判决后，被告人陈××不服，提起上诉称：一审法院认定70892名注册会员的数量过多，本人自2009年8月才开始收取广告费，只应计算此后注册的会员数量。【判决主文】一审法院判决：被告人陈××犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币5万元；被告人史××犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元；被告人盛×犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。二审法院裁定；驳回上诉，维持原判。【裁判要旨】创建淫秽网站并通过播放广告收取费用的行为客观上实施了传播淫秽物品的行为，主观上具有明知是淫秽物品仍加以传播并以此牟利的故意，构成传播淫秽物品牟利罪。而对于明知网站建立者利用淫秽网站牟利，仍为了提高浏览权限而担任管理人员的会员，应认定其主观上与网站建立者具有相同的犯罪故意，系共同犯罪，且其实施的管理行为对网站建立者利用网站牟利起到了帮助作用，应认定为从犯。【重点提示】司法实践中，认定创建淫秽网站并以播放广告的方式收取费用的行为，以及明知他人利用淫秽网站牟利仍为提高浏览权限担任管理人员的行为构成何种犯罪，以及各行为人之间的关系问题时，应当注意以下几点：（1）创建淫秽网站播放广告收费行为的定性。所谓传播淫秽物品牟利罪，指的是以牟利为目的，利用互联网、移动通讯端传播淫秽电子信息，达到相关司法解释规定的数量，或造成严重后果的为。本罪在客观方面的表现形式是传播淫秽物品，所谓的传播包括播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等。认定犯罪行为构成本罪还要求主观具有犯罪故意，即明知是淫秽物品仍有意传播，且由于本罪是法定的目犯，故要求必须具有牟利的目的。行为人创建含有大量淫秽信息的网站，客观上已经造成了淫秽信息的传播，而其以此发布广告收取费用的行可认定其主观上具有传播淫秽信息牟利的故意，因此，应以传播淫秽物牟利罪追究其刑事责任。（2）明知他人利用淫秽网站牟利仍为提高自身浏览权限担任管理人员的行为定性。网站的管理人员负有管理网站的义务，也享有比普通会员更高的浏览权限。对于本身并不具有牟利目的，而在知他人利用淫秽网站牟利的情况下，仅为提高自身的浏览权限而担任网站管理人员的行为人，其在对网站的日常管理过程中，对网站的内容进行管理、编辑的行为也会提高网站的浏览量，也是对淫秽物品的传播，而其本明知他人创建网站的目的在于牟利，则可认定其主观上也存在与网站建立者同样的犯罪故意，故对其也应以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。（3）网站建立者与管理者的主从犯关系认定。由前述分析可知，网站建立者与管理者具有同样的犯罪故意，构成共同犯罪。在共同犯罪中，依据共犯罪人对犯罪所起到的作用不同，可以分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，对共同犯罪中的犯罪情节分别进行定性对于量刑有着重要意义。根据刑法》规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。而所谓的辅助作用，就是对犯罪行为的实施起到帮助作用。明知他人利用网站牟利仍在网站中担任管理人员，在日常管理网站事务过程中，通过编辑等方式提高网站的点击量和浏览量，促进了淫秽物品的传播犯罪，对于网站建立者利用网站牟利的行为起到了帮助作用，故应认定为从犯，并在量刑中予以体现。