劳动争议实务指引

——在关联企业中变更劳动关系的经济补偿金如何计算摘要劳动者在用人单位的工作年限问题。在劳动合同的履行过程中,用人单位可能会根据生产经营需要或者基于其他方面的考量将劳动者派往其下属单位或者关联企业工作,或者因公司改制、合并、重组后以新公司的名义与劳动者重新签订劳动合同。那么一且发生需要用人单位支付经界补是的情形、劳动者的工作年限应从何时起算?劳动者的工资计算标准问题。因用人单位性质及经营方式的不同、劳动者的工资组成可能为基本工资、绩效工资、加班费等,也可能为计件工资有的还包括各项奖金、补贴、津贴等,在计算经济补偿金时,离职前12个的平均工资应包含哪几项?以案说法

劳动者于2000年入职A公司，后进入B公司，2010年劳动者进入新筹备的C公司工作。劳动者到C公司后，未与C公司就是否延续其在A、B公司的待遇问题作出书面的约定，也没有向A、B公司提出过劳动争议。C公司按劳动者在B公司时工资标准发放工资。一年后，C公司向劳动者发出签订劳动合同的意向，希望按照公司的相关安排在某日期签订劳动合同，如果逾期不签，公司将依法解除劳动关系。劳动者接到通知后，表明了对劳动合同内容的异议，并与C公司进行协商，后未果。C公司于某日向劳动者送达终止劳动关系通知书，解除了与劳动者的劳动关系，并表明不支付经济补偿金。后劳动者提起仲裁要求C公司支付10多年来的经济补偿金。本案中的争议焦点为：C与B是否为关联企业?如是关联企业,则劳动者到与原用人单位有关联关系的新用人单位工作,依要求重新签订劳动合同时,就劳动合同内容与新用人单位不能达成一致而解除劳动关系的,新用人单位应如何支付劳动者经济补偿?律师认为,B与C系两个独立的法人。劳动者由B进入C工作,不属于两公司经协商而形成的人事调动关系,不能认定C对劳动者的劳动关系是劳动者在B劳动关系的延续。劳动者到某C工作后,其与B的劳动关系自行终止,与C形成事实上的劳动关系。C与劳动者协商签订劳动合同未能达成一致意见,故C在解除与劳动者劳动关系时应当给予经济补偿金，但是B与劳动者的相关权利义务与C无关。律师评析《劳动合同法》第47条规定了经济补偿金的基本计算依据,即经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算；不满六个月的,向劳动者支半个月工资的经济补偿。由此抛出两个问题:一、关于劳动者在用入单位的工作年限的计算《劳动合同法实施条例》第10条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同,计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《劳动争议司法解释(四)》第5条第2款规定:用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；(五)其他合理情形。由此可见：1、如劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,仅仅是原用人单位变更为新用人单位,则劳动者尽管又与新用人单位重新签订劳动合同。但因此种变更系原用人单位单方变更,非劳动者个人原因造成,因此除非原用人单位在与劳动者解除劳动关系时已向其支付过经济补偿金,否则劳动者在原用人单位的工作年限可以累计至新用人单位。新用人单位如与劳动者解除劳动关系,劳动者的工作年限应从入职原用人单位时起算。2、用人单位委派、任命、调动劳动者至新用人单位工作或者原用人单位分立、合并成新用人单位的,劳动者的工作年限是合并计算的,即从劳动者与原用人单位建立劳动关系时起计算劳动者的工作年限,除非原用人单位已向劳动者支付过经济补偿金。因为原用人单位分立或合并,它的权利和义务应由变更后的用人单位享有和承担、分立或合并后的用人单位可依据实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿,协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。新用人单位与劳动者就合同内容无法达成一致的,应遵循平等自愿、协商一致的原则解除劳动合同。协商解除劳动合同的,用人单位应该支付经济补偿,支付年限从劳动者入职原用人单位时起算。3、劳动者在集团公司的几个子公司间调动,从《公司法》的角度出发子公司与集团公司属于不同的法人主体,都为独立公司，二者之间责任并不连带。因此,尽管在同一集团下面不同的子公司属于不同的用人单位。集团公司及其下属子公司之间人员调动,因涉及两个企业法人,面临着“被调动劳动者的工作年限是否连续”,“调出单位是否应按被调动劳动者在调出单位的工作年限支付其经济补偿金”的问题。根据《劳动合同法》的规定,除了劳动者提出协商解除、劳动者因个人原因辞职及因过错被辞退的情形外,用人单位均需要按劳动者工作年限支付其经济补偿金。劳动者与集团公司签订劳动合同,集团公司将其调至集团公司控股子公司工作的,工资均由子公司负责,该行为是一种调岗行为,方便人才流动,是生产经营的需要。由于此类劳动者的劳动关系保留在集团公司其在各子公司之间的工作年限当然发生连续计算。如果劳动者未与集团公司签订劳动合同,仅分别与不同子公司签订劳动合同,则除非集团公司内部规定此种情况劳动者的工作年限应连续计算,否则后签订劳动合同的子公司在对劳动者进行经济补偿时无须考虑其在其他子公司的工作年限。因为不同子公司间并无合并、分立或人事调动关系,而仅有其他关联关系,劳动者的劳动关系并不必然存在延续。这种情况下,在不同子公司之间进行人员调动时,如调入公司与劳动者关于权利义务有重大变更和其他约定的,可采用“与调出公司解除劳动合同、与调入公司签订劳动合同”这种处理方式,即调入公司可借与劳动者重新签订新的劳动合同的契机,对权利义务重新进行约定。同时,可以在合同中约定劳动者工作年限是否连续计算,如果约定连续计算工作年限,则调出公司就不再需要支付经济补偿金。当然,如果调出公司希望规避支付经济补偿金,而调入公司也愿意全部承接被调入劳动者的劳动关系,则调出公司、劳动者及调入公司可签订三方协议、就三方劳动关系的承接、劳动者的工作年限是否连续计算,以及福利待遇等权利义务进行约定。如约定劳动者的用人单位从调出公司变更为调入公司,其工作年限从调出公司顺延至调入公司连续计算、薪酬待遇不变等这种签订协议的形式可以代替“劳动者与调出公司解除劳动合同、与调入公司签订劳动合同”的处理方式,达到变更劳动合同中用人主体的目的。这种情形下调出公司就不需要支付劳动者经济补偿金,而由调入公司承继劳动者在调出公司的工作年限。这种签订三方协议的方式既节省企业用工成本,又简化了不同企业之间人员调动的相应手续,减少了企业人力资源管理的工作量。4、劳动者在同一公司下的不同分公司之间变动工作。从《公司法》的角度看,分公司是在总公司授权范围内独立开展业务的,其不具有独立的法人资质,无独立的章程名称,无独立财产,虽有“公司”字样但并非真正意义上的公司,虽可作为民事诉讼的当事人,但不能独立对外承担民事责任,全部责任由总公司承担。总公司与分公司实为一个企业法人,总公司在公司内部管辖系统中,处于领导、支配地位；分公司则在业务、资金、人事等方面受总公司管辖,在法律上和经济上都不具有独立地位。若在总、分公司之间发生人员调动,则仅涉及工作岗位或工作地点的变更,无须改签劳动合同,且不涉及用工主体变更,仅需经劳动合同双方协商一致,对已签订的劳动合同中的相应条款进行变更即可,并不涉及第三方参与。因此,劳动者在不同的分公司之间签订劳动合同的,属于跟总公司一家用人单位建立劳动关系。发生劳动争议时,可以单独选择总公司,也可单独选择分公司,或者选择总公司与分公司共同承担。二、关于劳动者月平均工资的计算《劳动合同法》第47条所指的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终前12个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第27条对此加以明确,即工资应当按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、补偿金和津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。劳动者每月应得工资与实发工资的主要差别在于各类扣款和费用,应得工资指未扣社保、住房公积金、个人所得税的所有应发工资的总和；实发工资是指劳动者实际到手的工资。由于用人单位代扣代缴的社会保险费、税费等均为劳动者个人劳动所得的组成部分,用人单位只是履行了代扣代缴义务因此,所扣除的部分款项实际上也是劳动者的工资,应计入劳动者的工资总和。在计算经济补偿金时应当以税前的、未扣社保等费用的工资作为计算基数。同时,《劳动合同法》第47条第2款另规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。因此,针对月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的高收入人群,对于经济补偿金的支付同时规定了两项限制,即对工资数额的限制和对支付年限的限制。针对上述高收入群体,即使其在用人单位的实际工作年限超过12年,也只能按12年计算。总之,用人单位在与劳动者确立劳动关系时,应在劳动合同中明确劳动者在本单位的工作年限以及劳动者月工资的具体组成部分。这样即使发生需要支付经济补偿金的情形,也既能切实维护好劳动者的合法权益,营造良好有序的就业环境,又能最大限度地规避企业的法律风险,降低企业的用工成本。