胡文祥 广东国晖律师事务所

【摘要】 随着学界对确立侦查讯问中律师在场权制度的呼声越来越高，对律师在场权的研究也越来越多，但大多都是“正当性论证———域外制度介绍———立法建议”的论述，缺乏对律师在场权在外国实践中状况和我国相关国情的研究。本文试从这两个方面来论述构建律师在场权所具要的前提条件。

【关键词】 律师在场权； 侦查讯问； 刑讯逼供； 口供依赖

一、问题的提出

现阶段，我国刑诉逼供的案例屡见不鲜，由刑讯逼供造成的冤案错案在媒体上频频爆光，律师在场权被作为治理刑讯逼供的重要手段提出,并一度成为研究的热点。但研究者大多仅仅着眼于域外的制度设置，没有对其在实践中的状况和我国的差异进行考究，一般是直接引用立法条文或司法判例,用规范替代实践之后,得出了一个相当高的“国际标准”[1]，并用来指引我国的立法。

大多研究者都从理论上看到了律师在场权对侦查权的制衡作用和保护犯罪嫌疑人权利的意义，却忽视了其在实践中的可操作性。一项完美的制度可能因实践条件不成熟被完全规避而失去实际意义，我国2011年确定非法证据排除规则以来，非法证据规则在不断完善，但由于在司法实践中对口供的依赖，非法证据规则在司法实践中基本难以适用。一项完美的制度在实践中甚至可能走向其对立面，律师在场权有成为刑讯逼供合法化护身符的危险。

二 、律师在场权的内涵

新的刑诉法规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、控告，如果被逮捕，聘请的律师还可以为其申请取保候审。司法解释规定了律师介入的时间是在第一次讯问后48小时内，重大案件应在5日内，但没有明确赋予律师在场权。

律师在场权是指在国家专门机关对犯罪嫌疑人、被告人进行特定诉讼行为时律师有权在场,犯罪嫌疑人、被告人也有权要求律师在场。对于律师在场权的涵义,可以从不同角度加以理解。在诉讼阶段上,区分为广义的律师在场权和狭义的律师在场权两个层面。广义上的律师在场权，是指在刑事诉讼的整个过程中，当国家专门机关对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问或审讯时，辩护律师有权在场为其当事人提供法律援助，犯罪嫌疑人、被告人也有要求律师在场的权利。狭义的律师在场权仅指在刑事诉讼的侦查阶段,自犯罪嫌疑人第一次接受侦查机关的讯问直到侦查终结,侦查机关每次讯问犯罪嫌疑人时,律师均有权在场[2]。本文讨论的是狭义上的律师在场权。

三、外国律师在场权的实践

英美法系各国对律师在场权给予较充分的保障,原则上只有当犯罪嫌疑人明确放弃律师在场权时侦查人员才能进行讯问。在美国,通过一系列判例确立了律师在调查、讯问、传讯等阶段均有权在场,律师在场权被视为嫌疑人的一项自然权利,只要犯罪嫌疑人坚持要求律师在场的,没有律师在场就不能讯问犯罪嫌疑人;犯罪嫌疑人先前放弃律师帮助权,在讯问过程中又明确主张律师到场的,讯问必须立即中止,直到律师到场后才能继续讯问,侵犯律师在场权所获取的口供被认为是缺乏任意性的陈述,因而不能被采纳为证据。在英国，原则上允许律师在警察讯问嫌疑人时在场。在警察进行列队辨认时，如果嫌疑人提出要求，也允许他的律师在场。大陆法系国家刑事诉讼受职权主义传统的影响,在侦查程序中较为注重实体的真实发现,一般不主张律师在场权。在法国，警察在初步侦查中的讯问,没有规定律师在场权,但在检察官或预审法官主持的侦查讯问程序中,如果被审查人提出要求律师在场的,只有在律师在场的情况下,才能展开讯问。在德国，辩护人没有参加警察讯问的权利,也无权参加检察院和警察对证人和鉴定人的讯问。但辩护人可以参加检察院对被告人的讯问,检察院要提前通知讯问日期,但通知如果影响调查时,可以不予通知。在意大利，警察可以从未受到逮捕或拘留的被调查人那里获取有助于侦查工作的概要情况，在获取上述概要情况之前，司法警察要求被调查人为自己委托一名辩护人，在未委托辩护人的情况下，可要求指定一名辩护人。司法警察应当及时向辩护人发出通知，辩护人有义务出席有关的询问活动。不仅如此，意大利对律师在场权的范围也进行了一些扩张：司法警察对有关的物品，人员或痕迹进行紧急核查、扣押，对有关的人身、场所进行搜查等活动，以及经公诉人批准对有关的邮件进行拆封，辩护律师有权到场参加。对于检察官主持的讯问、勘验、对质、检查等侦查活动，辩护律师业有权到场参力口。并且，公诉人有义务及时通知辩护律师到场。由此可见意大利对于律师在场权的发展己经超出英国与美国的水平，覆盖了刑事诉讼的各个阶段，它不仅保障嫌疑人要求在讯问时有律师在场的权利，而且把保证律师在场作为侦查机关的一项法定义务。

四、构建律师在场权的条件

（一） 降低对口供的依赖

现代刑事司法对于口供仍然有很强的依赖性。由于侦查技术和条件的限制，在很多情况下,查明真相就意味着获取口供。主张律师在场权会面临这样一个困境：律师在场会使讯问开展不下去，而在不少案件中,如果没有讯问,对犯罪的有效侦查就难以进行。美国刑事司法历史表明:律师在场权的确立是制度对于口供依赖降低到一定水平的结果;而残存的口供依赖仍深深地影响着在场权实际实现的程度。美国确定的“警告+弃权=供述自愿”的米兰达规则由于警察对口供的依赖而采取规避手段，在实务中警察要么不警告就直接讯问,将所获取的口供作为线索利用,要么虽然警告却尽量让嫌疑人不明白该权利的含义从而使米兰达规则的弃权率已经高达84%。意大利确定的律师在场权是保障水平最高的，“警察讯问的时候,没有律师到场的任何陈述都不得采纳为证据”，但是意大利强化对警察讯问的限制后,检察官却成为了讯问的主力，因为其对检察官讯问的律师在场权保障力度较低，而意大利检察官高度独立,在法律和实务上都享有很强大的侦查权力。由此可见，虽然英美法系国家确定了完善的律师在场权制度保障犯罪嫌疑人的合法权利，但是由于对口供的依赖而在实践中被采取各种手段进行规避而使其实现程度非常低。

对于奉行实体真实主义的大陆法系国家，口供具有极其重要的地位，对口供的依赖程度明显远大于英美法系国家。法国没有实现警察讯问中律师在场权,仅在预审程序中实现了律师在场权的重要原因也是其对口供的依赖。

我国现阶段对口供的依赖极其严重，可见此时并不适合建立律师在场权制度，就算建立了在实践中起到的作用也微乎其微，与其这样，还不如先着重进行降低对口供依赖的制度改革。

（二） 进一步遏制刑讯逼供

我国引入律师在场权的主张主要是基于治理刑讯逼供的需要。律师在场权确实可以起到遏制刑讯逼供的作用，但是我们在定性分析的基础上要进行定量分析，以确定什么时候引入律师在场权能最大的起到遏制刑讯逼供的作用，而不是起到反作用。现在提出律师在场权的建构设想,甚至进行大规模实证试验的时候,我国连律师的“会见权”都尚未能予以切实保障[3]。在这种情况下，可以预见即使我国现在确立了律师在场权，在实践中也未必能得到保障，更危险的是其可能成为刑讯逼供合法化的工具，由于我国现在律师制度的不完善（下文将详细叙述）使律师对司法人员具有从属性而可能成为司法人员帮助者，甚至出现了警察让律师给嫌疑人做“思想工作”[4]和进行“法律教育”[5]，这时犯罪嫌疑人对刑讯逼供的证明将非常困难。

从外国律师在场权的演进来看，它主要也不是用来遏制刑讯逼供的。美国确立律师在场权的二十世纪六十年代,刑讯已经得到治理。讯问已经从“肉体强制”转入了“心理强制”。英国、意大利在确立该权利前很长一段时间里刑讯也早已不再是一个严重问题。律师在场权主要是为了限制甚至消除“威胁、引诱、欺骗”等心理讯问手段，起到彻底根治刑讯逼供的作用。

综上所述，对我国来说,当前最为紧要的不是建立所谓的律师在场权制度，而是确立对刑讯逼供证明责任、证明标准，“才能对警方施加一定的压力,确保其有证明讯问程序正当性的动机”[6]，以此来进一步遏制刑讯逼供，为建立律师在场权制度创造条件。

（三） 完善侦查讯问程序

律师在场权的存在并有效发挥作用依赖于完善的侦查讯问程序。笔者认为可以从以下三个方面来完善我国现在的侦查讯问程序，以保障律师在场权的设立及发挥其实际作用。

首先,讯问持续时间的长短、次数以及具体安排,决定着律师在场权实现的程度。讯问时间过长、次数过多使得律师在场权难以真正实现。即使目前讯问并不算长(一般在一个小时以内)的英国,律师在场的实现情况也并不理想。警方对讯问时间的安排,也直接决定着律师在场权能否实现。英国司法实践中,有的警察为了避免律师到场,故意将其安排在律师不方便的时候。所以要建立并保障律师在场权的实施，必须先完善讯问程序，以最大便利于律师为原则来固定讯问的时间、地点、时间的长短和讯问的次数。

其次,侦查阶段的证据开示,决定着律师在场能够发挥作用的程度。目前,各国都没有要求警察在审前程序中向律师开示证据。正如审判程序中的律师辩护要有效发挥作用就必须有证据开示权一样,警察侦查中律师也要熟悉讯问人员掌握的证据,才能提供有效的法律建

议。否则就仅仅能发挥见证人作用。实际上,英国司法实践中这个问题已经相当突出。例如,警察往往会以虚假的证据欺骗嫌疑人,试图让其招认。此时,如果连律师也不知道此证据的真假,则很难阻止警察的欺骗行为。律师不知悉警方掌握证据的程度,贸然建议保持沉默并不利于嫌疑人的后续辩护。因此，应该先建立侦查阶段的证据开示制度，保障律师在侦查阶段的知情权，以便其正确实现其在场权。

最后,必须强化检察机关对侦讯程序的监督。只有加强检察机关介入侦查程序进行监督，才能在最大程度上避免侦查机关对律师在场权的规避，才能真正有可能实现律师的在场权。

（四） 完善律师制度

我国律师职业发展相对滞后，律师虽然在理论上具有一定独立性,但其地位与公检法司法人员不可同日而语。首先我国律师还没有取得刑事豁免权，从事刑事辩护的风险比较大，在实践中调查取证权难以得到保障，就连会见权和完整的阅卷权都要与相关机构有良好的关系才能得到保证。在这种情况下，律师一般对司法机关都具有从属性，难以进行实质性的对抗。另一方面，律师大多从公检法司法机关的推荐来扩大业务，与其有相当大的利益关系，从这方面来看，我国律师也不可能具有独立性和对抗性，甚至可能成为公检法司法机关的合作者。其次，我国律师还没有建立律师值班制度，难以保证每次讯问时都能有律师立刻到场。特别是我国对犯罪嫌疑人的讯问没有固定的时间限制，实践中往往因讯问策略的需要，讯问常常在午夜进行或者随时突击，讯问时犯罪嫌疑人要求律师在场较难实现。最后，我国司法援助制度相对滞后，提供的司法援助范围过小。聘请律师需要一定的经济基础，但刑事案件的被追诉人以社会底层公民居多，很多人犯罪的直接原因就是贫困，有能力聘请律师的只是极少数，在这种情况下很难保证所谓的律师在场权。

五、结语

综上所述，笔者认为我国当务之急不是通过建立律师在场权制度来根治刑讯逼供，而是通过用其他手段先将刑讯逼供遏制在一定程度,逐步化解口供依赖带来的压力，然后完善侦查讯问程序和律师制度，为逐步实现律师在场权创造条件。即使将来确立这个权利时也应当充分考虑制度的承载能力,采取缓冲措施,防止其对于侦查带来过大冲击。诚然,刑事诉讼发展的历史就是辩护权逐步扩大的历史[7]。但这个发展更多地是一种逐步演进的结果,而不是通过激进改革实现。