当今中国社会，大学生打工现象已经见怪不怪。相当一部分的大学生在学习之余往往会选择一份兼职工作，一来减轻家庭经济负担，二来增长自身的社会实践经验，以便在将来的就业竞争中占得先机，应该说勤工俭学行为对于大学生综合素质的培养具有十分重大的意义。

原劳动部1995年印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（ 下文简称《意见》 ）第十二条的规定，“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”这一规定导致了勤工俭学现象虽然随处可见，但其法律性质处于一种不明确的状态。那么，勤工俭学行为的性质如何界定？大学生权益受到侵害时如何寻求救济？相关劳动法律法规是否有明确大学生劳动主体资格的必要？针对这些问题，本文试着给出答案。

一、勤工俭学是否意味就业不应一概而论

对于大学生利用业余时间在外兼职的行为是否构成就业，原劳动部的《意见》采用了否定的态度，该意见十二条明确：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业。”

关于这一规定，学界和企业界一直以来也存在争议。企业界认为该意见排除了在校大学生的劳动者主体资格，因此在校的大学生在外兼职并不构成就业，其与用人单位之间并未建立劳动关系，因此也不应受《劳动法》和《劳动合同法》以及相关劳动领域法律法规的规范。也就意味企业用工不受最低工资制度、公时制度、社会保险制度以及企业休息休假制度的约束，用人单位与大学生之间的用工争议不属于劳动争议，不能适用劳动法律规范。

而学界的观点与企业界的观点恰恰相反，具体又分为两种观点，一种观点认为：原劳动部的《意见》违反了《宪法》以及《劳动合同法》的立法意图，应属于无效的规定。另一种意见则认为：该《意见》并未否定大学生的劳动主体地位。学者们论点虽有不同，但却殊途同归，即认为大学生也具有劳动者主体资格，可以与用人单位建立劳动关系，权益受到侵害时应该得到劳动法律法规的保护。

笔者认为，学者的观点更合理。在我国，劳动者泛指年满16周岁，具有劳动能力的所有公民。劳动领域的两部基础性法律《劳动法》和《劳动合同法》均未将大学生排除在劳动者之列。劳动部的部门规章没有排除大学生劳动者主体地位的权限。《劳动合同法》虽未明确大学生的劳动者地位，但亦未排除大学生的劳动者的主体资格，其仅仅将公务员、比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、农村劳动者（进城务工的和经商的除外）、军人和家庭保姆等排除在劳动者之外。

根据民法“法无禁止即自由”的原则，也应当认定大学生具有劳动者主体资格；其次，劳动部的《意见》旨在强调“不视为就业”，其规定在校大学生与用工单位可以不签订劳动合同，这是一任意性规定，也就是说可以签订劳动合同也可以不签订劳动合同，如果其排除了大学生的劳动者资格，那么又如何签订劳动合同呢？岂不是自相矛盾。综上，在校大学生虽然尚未毕业，但一般都已经具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力，学生身份并不能限制其加入普通劳动者的队伍，大学生具有劳动者主体资格无疑[①]。但在校大学生具有劳动者资格与是否建立劳动关系是两个问题，不能混为一谈。

所谓的劳动关系，是指劳动者在实现劳动过程中与用人单位建立的社会经济关系。劳动关系是一种具有特殊构成的法律关系。它要求一方是劳动者另一方是适格的用人单位。劳动关系既具有平等性又具有隶属性，劳动者与用人单位之间具备经济依附性和人身依附性双重属性，所谓的人身依附性是指劳动者必须遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的管理；经济依附性是指劳动者以劳动报酬即工资作为主要的生活来源。因此，劳动关系的成立需要具备相应的条件，大学生与用人单位之间是否成立劳动关系，要具体问题具体分析，不能一概肯定，更不应一概否定。

一般说来，勤工俭学的大学生要与用人单位建立劳动关系，除了主观上要有就业的意愿之外，客观上还必须符合劳动关系的有关特征。笔者认为，在校大学生的勤工俭学行为，一般主观上并不具有就业的目的，在校大学生的主要任务在于学习，其大部分时间必须接受高校的管理，服从高校的教学安排，因此一般而言，勤工俭学并不具有就业的性质，勤工俭学的大学生不能与用工单位建立劳动关系。但是，在一些情况下，如果大学生已经完成了主要的学习任务，主观上具有就业愿望，主要时间可以用于工作，且用人单位已经知道或者应当知道大学生的情况，就应当认定已经与用人单位建立了劳动关系。

二、对于大学生的救济措施

根据具体的情形，在判断是否建立劳动关系的基础上，应提供给大学生不同的救济措施。首先，对于未与用工单位建立劳动关系的大学生而言，由于不存在劳动关系，因此不能寻求劳动法上的救济。但最高法院的司法解释明确，是否存在劳动关系的争议属于劳动争议范畴，因此大学生也可以申请劳动争议仲裁。即便其确立劳动关系的申请被依法驳回，其还可以基于民法上的劳务关系，向用工单位主张劳务报酬，在用工单位拒不支付的情况下，可以基于实习协议或者劳务协议向人民法院申请支付令或者提起民事诉讼。

其次，高校作为学生的管理单位，也应当出面维护在外兼职大学生的权益，大学生在遇到类似的纠纷时，可以向学校相关的就业服务部门或者大学生维权部门反映，请求学校出面干预。再次，教育部作为全国学校教育的主管部门，大学生的社会实践也是教育的应有之义，其应当维护大学生在社会实践中的合法权益。2.对于与用人单位已经建立了劳动关系的这部分大学生而言，其与用人单位的纠纷属于劳动纠纷，可以依法提起劳动争议仲裁和民事诉讼，按照相关的劳动法律法规维护自身的合法权益。

三、相关的立法建议

在相关的司法实践中，由于关于大学生是否具有劳动者主体资格的相关法律法规的缺失，导致法院往往对类似问题作出相互矛盾的判决，这不仅影响到了司法的公信力，导致实践中此类问题处理上的混乱局面，也不利于保障在校大学生的合法权益，容易导致社会恶性事件。

因此，建议有关立法机关修改相关的劳动法律法规，明确大学生的劳动者主体资格，并且明确在校生与用人单位建立劳动关系的具体判断标准，并明确用人单位的劳动安全保障义务，为相关的司法裁判提供一个统一的判断标准，防止判决相互矛盾的情况的出现。

其次，行政法领域要明确教育部门的责任，将教育部门确定为解决相关纠纷的责任主体，以改变受害大学生投诉无门的现状。再次，在民法领域，应当明确用人单位的侵权责任确定标准，明确用人单位的安全保障义务的具体标准，以方便受害大学生主张民事权益。

面对实践中侵害大学生权益的事件多发频发的现状，如何保障勤工俭学大学生的合法权益，鼓励大学生参与社会实践活动，增长知识和才干，成为于国家于人民有益的栋梁之才，成为摆在我们面前的一个重大命题，为此，仅仅靠笔者的浅薄思考远不能够，还需要更多的有识之士和法学大家参与其中。