职务侵占罪与挪用资金罪，最大的区别在于对被告人所控制的公司资金，主观上是否准备归还，如果一开始就决定占为己有，不打算归还公司，则构成职务侵占罪；如果仅是挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，则构成挪用资金罪。

（1）先来说一说两罪名的区别。

从上述《刑法》条文中的规定可以看出，案发后的结果都是被告人实际控制的款项未能归还公司，那么如何判断被告人主观上究竟有没有打算归还的意图，一向是司法实务中的疑难点。

根据从客观行为判断主观故意的裁判思路，不出意外，庭上公诉人出示转账当月月底的公司财务账册，其中被转的款项已经做平，公诉人据此想要证实被告人主观上存在制造虚假账目、掩盖转款行为，以达到不准备归还涉案款项、构成职务侵占罪的证明目的。

在上一次的庭审过程中，我立即在发问环节询问被告人：转款是在当月的8号，而财务做账是在当月月底，将账目做平一事，是否知晓？被告人回答：正是因为对财务知识不了解才擅自动用公司款项，而导致被追诉刑事责任，财务月底如何做账，自己确实不知晓，也不了解财务为何会这样做。

结合在案其他证据，从涉案公司与被告人实际控制下的其他关联公司之间、涉案公司与被告人及公司员工个人账户之间频繁、说不清用途的资金往来情况，我对被告人不具有非法占位己有的主观目的作了综合性的辩护，从公诉方略显紧张的反应来看，可以判断辩护的方向和临场应对是在点子上的。

（2）再来说一说两个罪名的量刑标准。

个人认为这里存在一个立法中的bug，即：

《刑法》对于挪用资金罪的量刑规定了两个档位：“数额较大、超过三个月未还的”，处以三年以下有期徒刑或拘役；“数额较大不退还的”，处以三年到十年有期徒刑。辩护人认为，根据被告人被指控的一百多万元数额，即使全部成立，也应适用第一量刑档位。

《刑法》该条款分别在两个量刑档位出现两个“数额较大”，这两个“数额较大”的认定标准应该是不一样的。同样是不能退还，第二量刑档位的“数额较大”应与第一量刑档位的“数额较大”有所区别。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，挪用资金罪的量刑数额标准须参照挪用公款罪的认定数额作为标准，而《刑法》第384条对于挪用公款进行营利活动，或者超过三个月未还的，其量刑标准分别是“数额较大”、“情节严重”和“数额巨大”，辩护人认为挪用资金的量刑应对比上述《贪污贿赂解释》第六条之规定，第一档位参照挪用公款“数额较大”的二倍，即十万元；第二档位参照挪用公款“情节严重”的二倍，即二百万元以上不满四百万元，如此进行体系解释，方能彰显量刑的公平和合理性，因此，即便所指控的一百多万元全部成立为挪用资金罪，其应适用第一量刑档位，即三年以下有期徒刑或拘役，依法是可以适用缓刑的。

对于《刑法》第272条挪用资金罪量刑部分的解释，事关被告人的刑罚轻重，在与挪用公款罪的刑罚处罚比较、与争议点所在条文的体系解释中，适用两百万元的数额标准符合“相较于挪用资金罪，挪用公款罪的刑事处罚力度更大”这一立法目的，也与《刑法》其他条文相得益彰。

因而，辩护人认为将“挪用资金数额较大不退还，处三年以上十年以下有期徒刑”理解为“挪用资金数额为两百万元以上四百万元以下不退还，处三年以上十年以下有期徒刑”，可以使两罪处罚力度与对待两罪的态度基本相当，如此对该几项条文进行符合法理学的体系解释，不致机械适用法条，更加能够在个案中体现公平正义。但是，具有法律效力的解释如何，还得依靠最高人民法院和最高人民检察院对此发布专门的司法解释。

（3）职务侵占犯罪，在《刑法》的一百多个常见罪名中，实践经验出现的频率是很高的，并且，这一罪名的辩护点相对来说比较容易找，也比较容易在变更罪名和降低量刑辩护中取得效果，特别是将罪名变更为挪用资金罪之后，怎样结合有关司法解释，以及与看似不相干的挪用公款罪做衡平和比较，最终得出犯罪金额应该适用哪一量刑档位的结论，都是需要精细化、专业化，扎扎实实的努力，去说服法庭采纳辩护意见的。