随着当今社会的高速发展与演变，婚外“第三者”这一现象愈演愈烈，已然成为法制、德治社会的一大“毒瘤”,并且这一“星星之火”俨然已对构建中的社会主义和谐社会和和睦家庭婚姻关系造成了严重的威胁。其不仅带来对道德观念、社会秩序的挑战，更带来对立法有关婚外“第三者”及婚姻关系处理有关规定的思考，“法律管不着”的窘境需要改变，立法、司法需要更多关注相关社会关系的法律规制及主体合法权益的维护。

一、问题的提出

一则案例：

婚姻存续二十多年，妻子意外发现丈夫一名女子有染，发现竟还私下赠与女子100万元。于是乎妻子将那名女子送上了法庭，请求其返还1000000元财产。法院审理之后，判决其限期返还取得的不当利益财产1000000元。经查明，1990年妻子与丈夫登记结婚，日子越发红火，但夫妻关系却日渐平淡。2010年2月，丈夫结识了女子，很快便发展成为了情人关系并很快同居。期间，丈夫在物质上极力满足女子，但开销趋增，两人因此矛盾增多。后来，丈夫想要结束这段关系，同年八月双方签订的协议：一次性补偿女子1000000元以确保双方互不干涉各自的家庭生活和工作。丈夫本以为这段“隐”情终于了结，但妻子最终还是发现了丈夫的出轨行为。鉴于丈夫的不忠以及擅自将两人赚的辛苦钱无偿赠与女子，妻子痛心不已，将女子诉至法院。

法院审理后认为，丈夫支付1000000元人民币的行为，发生在丈夫与妻子的夫妻关系存续期间，该财产属于夫妻共同财产。法律明文规定：在对夫妻共同财产做重大处理决定的情况下，双方应平等协商一致。但在本案配偶一方擅自处分了共同财产，这已严重损害了妻子的合法财产权益。而且，丈夫的赠与行为是建立在婚外情的背景下，就违背了夫妻的忠实义务。法院便判决女子将取得的不当利益1000000元财产在限期内返还给妻子。

该案涉及的赠与、不当得利返还等，实际上是婚外“第三者”现象中包含的典型的财产法律纠纷。婚外“第三者”引发的法律问题众多，其可能涉及民事、刑事等责任承担，其处理直接关系到相关主体合法权益的维护，关系到法律对婚外行为的基本态度，关系到传统婚姻家庭维护、财产自决、无过错方保护等的冲突与平衡，结果纷繁多样，背后蕴含较为复杂的法理分析。本文仅从民事关系的角度讨论了某些问题。

二、婚外“第三者”的界定及相关法律问题处理的指导原则

（一）婚外“第三者”的界定

现在我国，“第三者”并不是法律概念。现汉语词典：插足他人夫妻家庭关系并与其一方存在不正常男女关系的人，为“第三者”。行为的一般表现形式为同居、通奸或重婚等等。

首先，婚外“第三者”是破坏他人合法婚姻关系的主体。因为在我国合法的婚姻关系是形成配偶关系的前提更是受到法律保护的。

其次，婚外“第三者”是无论是否明知对方为有配偶者的人仍自愿与其发生婚外关系的人。例如有配偶者故意隐瞒已婚状况与其发生性关系的，那么被欺骗一方也为婚外“第三者”。但前提是发生了性关系，因为如仅有-精神层面交流也非婚外“第三者”，因为法律不调整纯粹的精神关系。

最后，婚外“第三者”不以异性为限。虽然同性恋不是违法的，且与道德也是不涉及的，但如果出现同性恋者妨害到了合法婚姻家庭关系的情况的，则也应当被认为是婚外“第三者”。

（二）婚外“第三者”相关法律问题处理的指导原则

我国《民法通则》第106条，有过错的公民或法人有侵害他人、集体、国家财产或人身行为的应承担民事责任。此项规定原则上可以直接适用于处理有关有过错的婚外“第三者”侵犯婚姻家庭有关权利的案件。《侵权责任法》第6条第1款，行为人有过错的侵害他人民事权益的也应承担侵权责任。所以本人认为在讨论婚外“第三者”的有关侵权问题时，应对婚外“第三者”这一主体进行区分，但本文仅对主观过错的婚外第三者主体进行探讨，主观过错的婚外第三者侵权方式一般包括：（1）直接参与婚姻关系侵害他人合法权益；（2）使用手段致婚姻关系中其一方违约或不当履行义务；（3）引诱其一方完全拒绝履行责任义务，目的是阻碍另一方行使法定婚姻权利。

我国《民法通则》第61条，承担连带责任情况：两人以上共同侵犯他人合法权益致损害结果的。《侵权责任法》第8条，两人以上共同侵权致他人......但能确定侵权人各自责任大小的则各自按大小承担责任，反之均担。由于（主观过错）第三者行为符共同侵权构成要件应依此担任。新《婚姻法》第46条，配偶一方在外与他人同居致离婚的，请求损害赔偿权就归属于配偶无过失方。这样就意味着在新《婚姻法》中没有明确规定一般公民之间通奸的赔偿责任，以通奸这样的行为方式侵害到他人的法定婚姻权利的，则就不需承担法律的赔偿责任。但是并不代表通奸行为不损害一夫一妻制原则，也并不代表行为人不需承担其他法律责任。如包括夫妻、婚外第三人的一般公民违背法定一夫一妻制而与人通奸或参与实施家庭暴力的，可能会承担行政法上的法律责任或党纪、政纪责任等。

笔者认为，除了以现有的法律规定作为处理有关问题的基本指导外，对婚外“第三者”涉及财产给付的处理，还应考虑到尊重照顾无过错的第三者、保护财产赠与人自己财产赠与的自决（不侵害到婚姻家庭夫妻共同财产的前提下）等因素，因为毕竟婚外关系本身与因有婚外关系而出现有关财产赠与等是不同的问题。处理问题应从我们国家婚姻法着重维护公民的婚姻家庭权的立法宗旨与原则出发，还应按照侵权责任的法律规定和构成条件进行判断。主观过错故意的婚外第三者一人或与婚姻中一方二人不善意串通侵犯婚姻另一方的合法权益婚姻权且致损害后果的，应承担法律责任。不能一味否定包括无过错的婚外“第三者”的第三人的权利以及绝对式的对其追究责任，也应考虑到尊重照顾（主观无过错）第三者的合法权利，本人认为法律对夫妻家庭方面不宜介入过广、深，对（主观过错）第三人的处罚本人认为：（1）侵犯婚姻家庭权得以婚姻家庭权的存在为前提。（2）侵权主体一般为婚外第三者，但婚外第三者与婚姻关系中一方不善意通谋后侵害婚姻权时，他也可能为侵权主体；（3）（主观故意）侵权人明知存在他人权利，仍抱侵权故意的。

三、有关婚外“第三者”的几个具体法律问题

（一）有过错的婚外“第三者”侵犯配偶权的问题

1、侵犯配偶权的界定

有过错的婚外“第三者”侵犯他人配偶权，结果大多为精神损害。首先配偶权是法律赋予基于合法婚姻关系中享有的身份权利。它是权利的集合：同居权、忠实请求权、日常生活事务代理权等。相互团结支撑、制约的有机配偶权体系，即权利体系中的某一权利缺失或被侵害则其他权利也将受到波及，最终将会对配偶权产生威胁，影响夫妻之间的和谐关系以及感情的质量。

2、侵犯配偶权的第三者责任与重婚

重婚指配偶一方再与他人缔结夫妻关系的行为，这在法律上是禁止且无效的。那么对于第三者的责任具体为：

（1）明知重婚仍为之，应追究刑事责任。但如重婚情形显著轻微且不认定为重婚罪的，则由其单位给予行政处分或者批评教育等。

（2）不知他人有配偶却与之结婚的，不构成重婚罪不追究刑事责任。在对同居期间的共同财产处理为：能协商则协商，不能协议由人民法院依据侧重照顾无过错一方的原则来进行处理。

（3）对因反抗强迫、买卖、包办婚姻或一方在婚后长期处于受虐待状态而迫于出逃的，然而在出逃期间发生重婚的，一般应给予重婚者批评教育。当然对于第三人明知他人是有配偶的仍与之缔结婚姻的就得负一定的法律责任。

（4）对由于客观原因被迫重婚的，比如被拐卖或者自然灾害的原因流落他乡等的，以先调解维系前婚姻为主。

3、对于侵犯配偶权的救济

对此，现行《婚姻法》尚未明文规定有关婚外“第三者”引起离婚应承担责任的问题。因为虽然说夫妻感情的破裂和合法婚姻关系的终止是由于婚外“第三者”而引起的，但新《婚姻法》却并未规定婚外“第三人”对此应如何承担责任。主要原因有下：

（1）未明确界定婚外“第三者”。虽在重婚、姘居等关系中特征较鲜明易确立。但在日常生活中、在法律之外具有社会意义的“第三者”则不易确立，因为它是一个社会现象，概念、内涵都难以界定。

（2）对于婚外“第三者”的过错认定也较为复杂，目前立法也尚未明确解决。在目前对于婚外“第三者”引起离婚要求赔偿这个问题上，适用的是过错责任的原则。即本文主张思想。但在现今社会生活中，某些婚外“第三者”插足是出于卖身求荣等目的，又或是重婚罪受害者等原由，其本身却未有过错。不能一概而论的处分所有婚外“第三者”而不论主观是否过错，因为这不与侵权行为与损害事实的过错联系责任原则和法律宗旨匹配。

（3）大部分主观过错的婚外“第三者”非配偶权的直接侵权人。本质上配偶权是夫妻之间双方的对等权利义务系。婚外“第三者”侵权行为均透过配偶一方实施，所以对责任的追究也主要是针对夫妻过错一方。直接向有过错的婚外“第三者”追究责任除非是共同侵权。

（二）有过错的婚外“第三者”侵犯夫妻共同财产的问题

本文最初的案件即为婚外“第三者”现象中涉及的财产赠与、不当得利返还等问题，实际上也是婚外“第三者”现象中典型的财产法律纠纷。本案判决本人认为夫妻对共同财产均享有平等决定处分权，因非日常生活需要处分共同财产时，双方应平等协商一致。他人有理由确信为双方共同意思的，配偶另一方则不能对抗。本案，首先丈夫赠与婚外“第三者”的财产，其属性是属于夫妻共同的财产；其次，赠与行为不是由于为了处理夫妻家庭日常生活而产生的；最后，婚外“第三者”是在明知丈夫有妻子的情况下，仍然与其保持不正当的关系，并接受丈夫的赠与，明显不能归属于善意第三方的情况。因此，丈夫赠给有过错的婚外“第三者”财产的行为是无效的，妻子有权起诉要求女方返还。法院的判决是合理合法的。

1、夫妻共同财产与个人财产的界定

《婚姻法》规定，夫妻双方或家庭成员之间这些特殊主体是享有共同共有财产的法律关系，对共同共有财产分割只有在身份关系解除后。当有过错的婚外“第三者”在侵害了其他家庭成员的身份权利的同时，也有可能在不同程度上侵害了共同财产权的行使。

2、夫妻过错方赠与第三者共同财产行为的效力

与买卖不同，赠与不要求支付对价，第三人不存在善意取得。据《民法通则》等有关规定，夫妻一方可擅自对夫妻共同财产进行处分的情况仅限于因日常生活需要这一种。然而在共同共有关系未解除时，如夫妻一方将共同财产赠与他人包括（无论主观过错的）婚外“第三者”的行为是非因日常生活需要，这将严重损害另一方的合法财产权益，还有违民法公平原则，这行为应无效。

3、对于侵犯夫妻共同财产的救济

依新《婚姻法》第47条有关规定，解除婚姻关系时有过错的婚外第三人助夫妻一方损、侵害夫妻共同财产的，那么对于夫妻侵权人一方，是可不分或少分共有财产的。如解除婚姻关系后夫妻另一方才发觉上述侵权行为的，可通过司法起诉，请求返还或再次分割共同共有财产。其次，有过错的婚外第三者在侵占其他夫妻共同共有财产时可能会损害已被清点并责令其保管的财产或被司法扣押、查封的财产，或擅自转移被冻结的财产，再或是第三者为了侵吞此类财产而去贿赂、指使或胁迫他人作债务伪证等，人民法院可依法对其采取拘留、罚款或训诫的强制措施，用以保护受害者的合法权益，维持司法权威与秩序。第三者在侵犯夫妻共同财产时可能是单独行动，与之通奸、姘居的配偶在原则上是有协助追查的责任与义务的，因为他毕竟是第三者侵权的条件创造者、中间人或知情人。最后，再有就是上述所说夫妻一方非因日常生活需要擅自将共同财产赠与包括婚外“第三者”（无论过错）的赠与行为的，被确定为无效后，财产应根据《民法通则》、《合同法》等的规定进行返还。

（三）婚外“第三者”导致的离婚损害赔偿问题

1、有过错的婚外第三者与夫妻离婚的关联

首先，由于主观过错的婚外“第三者”所引起的离婚，可能会侵害配偶无过失方的财产权利。不仅是共同财产支配权、所有权，还有提供配偶存在婚外关系证据事实的花费、离婚的诉讼费以及配偶无过错方遭受到的精神或身体健康损害而支出的医疗费用等，这些均属于婚姻当事人中无过错方的财产损失。

其次，有过错的婚外“第三者”引起离婚，主要是侵犯了配偶无过错方的配偶权。导致的主要是精神损害，侵犯的是基于夫妻的身份关系进而享有配偶身份的权利，例如日常生活代理权、夫妻同居权、共同生育权等，它们是一个整体，密不可分，缺一不可。

因此，婚外“第三者”造成离婚侵害的后果是包括配偶无过失方的精神损害和财产权的损失。基于此，配偶无过错方有权请求损害赔偿，以此抚慰夫妻关系中无过错方受创伤的心灵和惩罚加害者的过错行为等。

2、离婚损害赔偿的现立法探析

<1>婚姻法的规定

我国2001《婚姻法》中离婚损害赔偿制度符合侵权责任法的根本本质，因为它的创立具有抚慰、补偿和制裁等作用。《关于适用婚姻法若干问题的司法解释(一)》第28 条，明确规定离婚损害赔偿的范围：物质损害赔偿、精神损害赔偿。新《婚姻法》第32条，重婚或配偶一方与其他人同居的，法院在调解无效后应准予离婚。有过错的婚外第三者引起离婚结果则是对合法有效的夫妻婚姻家庭和睦、幸福的权利的一种侵害行为，这种侵害行为里既包含财产的侵害，还包括了精神侵害。

<2>承担侵权结果的主体

《婚姻法》第46条、解释（一）第29条，离婚损害赔偿要素有：

（1）损害赔偿请求权归属于配偶无过失方，反之义务主体即有过错的配偶另一方。

（2）侵权人有过错。《婚姻法》第46条: 虐待遗弃家庭成员;家庭暴力;有配偶身份者与他人同居;重婚四种侵权方式。

（3）侵权行为与造成无过错方财产和人身、精神上的损害事实是具有因果关系的。

（4）以离婚为前提，赔偿范围包括财产、精神损害。

由此本人以为我国离婚损害责任主体被限制缩小了。理由是首先离婚损害是由主观过错的婚外第三者插足行为致配偶无过失方人身、财产受到损害的，即使有过错的婚外第三者透过配偶过失方实施的侵权行为不能直接确定为直接侵权人，但认定为间接侵权人也是可行的，那么根据《侵权法》和《民法通则》的原则宗旨可知，有过错的婚外“第三者”（侵权人）就应对无过错的配偶承担法定的侵权责任。

四、关于婚外“第三者”相关民事立法的一些建议

（一）明文规定主观过错的婚外“第三者”承担损害赔偿民事责任

本人认为应修改我国《婚姻法》和《侵权责任法》的有关内容，明确有过错的婚外“第三者”应对配偶无过错方承担民事责任。就此可学习他国家先进的经验，例如某些国家适用的法律为侵权法或是婚姻法，其中内容规定是可允许受害方提起停止妨害之诉并还赋予请求损害赔偿的权利。除此也应尽快立法将“第三者”这一概念界定法律化，并进一步明确配偶权，规定主观过错的婚外“第三者”侵害配偶权的应与配偶过错方承担连带责任。

（二）完善有过错的婚外“第三者”对于承担民事责任的方式

配偶权是一种特殊的身份权，有过错的婚外“第三者”承担民事责任的主要方式建议为赔偿损害方式，可有选择的采纳《民法通则》第134条的方式内容，例恢复名誉、停止侵害等非财产性质类的责任方式。有过错的婚外“第三者”的赔偿损失范围有精神、财产损害赔偿，但一般以精神的损害居多，因此应当以精神的损害赔偿为侧重。侵犯配偶权也是一种民事违法行为，还可采用收缴非法所得或拘留、训诫等的民事处罚形式。

有过错的婚外“第三者”与配偶一方具有共同的故意共同实施的侵犯配偶权行为，所以属于共同侵权的行为，二者应承担连带责任。但在确定赔偿损失的数额时应当具体根据有过错的婚外“第三者”在共同侵权中的过错与行为作用力的大小等因素，然后再参照有关刑法中主、从犯应承担责任的原理，来确定有过错的婚外“第三者”应当承担责任的大致比例，以及其损害赔偿数额。司法机关应就这一问题涉及的赔偿损害具体范围、标准来作出明细的规定，这样才便于在司法实践中的具体操作。

（三）完善追究有过错的婚外“第三者”的侵权责任的证据制度

本人认为如果涉及到受害人自己如何取证，以及怎么证明认定婚外“第三者”（明知有配偶而故意与之通奸）的有过错主观，这不是一件易事。因此得须完善有关的证据制度，然后协调好当事人对证据的取得、认定等的问题。首先是使当事人的取证方式规范化。那么就应当聘请专业律师依照法律去收集需要的证据，或向法院申请调查取证权，禁止开展类似私人、法人侦探等非法从事婚外情取证的业务活动。其次是合理的分配举证责任。纯要求受害方证明出婚外“第三者”侵权的主观是故意，对于婚外“第三者”侵权的特殊性这实属勉为其难。但我们是可以借鉴某些国外的举证责任倒置原则，在原告证明出婚外“第三者”确有侵权行为后，遂要求婚外“第三者”举证证明出自己并无侵害（受害方）配偶权的主观故意。终上所述，本人认为法院应依据证据链规则：直接证据优先，间接证据为辅。这是由于有过错的婚外“第三者”的侵权行为大多是具有高度隐秘性的，缺乏直接有力的证据证明。因此本人认为人民法院可以在认真核实的基础上也应该对比如录音资料、网上聊天记录、手机短信等这些非常规的证据形式予以认定。

参考文献

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