文丨高洋 山东亚和太律师事务所律师

摘 要

股权激励是上市公司常用的激励方法，其通过激励机制和约束机制稳定经营者与企业的长期关系，提高激励对象的工作积极性与责任心。对非上市民营企业而言，也可以有条件地选择并适应上市公司股权激励模式。当前，非上市民营企业的股权激励缺乏法律法规等规范性文件，使之具有灵活性的同时也容易产生法律风险。本文对常见股权激励模式在非上市民营企业的适用性进行分析，对非上市民营公司实施股权激励的法律风险进行梳理并提出建议。

关键词：股权激励；非上市民营企业；法律风险

一、股权激励概述

（一）股权激励的概念及作用机制

股权激励，是指企业所有者赋予经营者一定的股权或股权收益，以稳定经营者与企业的长期关系、提升经营者工作积极性与责任心的中长期激励方法。众所周知，所有权与经营权的分离是现代企业制度的典型特征，在信息不对称下，所有者对经营者的监督存在较高成本。股权激励通过建立经营权与所有权的适当组合，实现经营者的利益与所有者的利益的密切联系，从而发挥企业产权的激励价值。

股权激励的作用机制由激励机制与约束机制构成。激励机制指股权激励通过经济收益或股东权益，激发人力资本尤其是管理者才能的创造力和积极性；约束机制指股权激励通过收益损失、风险承担及时间跨度，对经营者的逆向选择、不德道行为及激励对象的流动性进行限制和约束。股权激励的约束机制与激励机制相互作用，从而共同实现激励的效果和目的。

（二）非上市民营企业股权激励的意义

顾名思义，非上市民营企业股权激励，是指股权激励在非上市民营企业中的运用。一直以来，股权激励是上市公司或大型国企青睐的激励方法，上市公司、大型国企的股权激励成功案例较为常见。但是，股权激励并非只有上市公司或大型国企才可以实践，非上市民营企业也可以选择和适用符合自身条件的股权激励模式。现实中，随着股权激励在上市公司广泛的应用和成功实践，越来越多的非上市民营企业家开始接触股权激励的概念，并对这一激励方法产生兴趣和重视。长期以来，民营企业尤其中小民营企业，在资金、管理、制度等方面存在一定不足和劣势，人才流动性较大，容易陷入“竞争劣势—人员流动性大—新竞争劣势”的恶性循环，严重阻碍民营企业发展。民营企业在国家经济发展、就业增长、民生改善等各方面具有不可忽视的价值和作用。激活民营企业人力资本的积极性和创造性，降低人才流动性，才有机会在激烈的市场竞争中脱颖而出，而股权激励恰好具有较强的人才激励作用和流动性约束作用。

二、股权激励在非上市民营企业的适用

（一）非上市民营企业股权激励的法律环境

对于上市公司、国有企业而言，我国已经颁布多项法律法规对其股权激励的实施进行规范，例如《上市公司股权激励管理办法》、《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》等。反观非上市民营企业，尚未有明确的股权激励规范性文件，缺乏明确法律法规指引和可供借鉴的成功案例经验。但是，“法无禁止即可行”，相比于上市公司、国有企业而言，民营非上市公司股权激励受到的法律限制较少，法律环境更加宽松，主要依据《公司法》、《合同法》等法律法规。换言之，非上市民营企业实施股权激励具有更强灵活性和多样性。

（二）非上市民营企业股权激励的模式选择与适用

在上市公司股权激励实践中，常用模式为股票期权、业绩股票、限制性股票、股票增值权、虚拟股票。这五种常见股权激励模式可以有条件地选择适用于非上市民营企业，激励标的“股票”一词相应地也应该替换为“股权”或“股份”。

1.股权期权模式

股权期权，是指赋予激励对象在规定的时期以约定价格购买公司股权的选择权。在购买股权前，激励对象仍未获得股权，不会对股权结构产生影响；在激励对象行权后，将对股权结构产生改变。对于激励对象而言，该模式具有认购延缓功能和保障功能，延迟激励对象的缴款时间，并且如果激励对象不行权就不会承担额外损失。因为非上市公司股权价值不易确定，较之于上市公司，激励对象的行权时操作更为复杂。

2.限制性股权模式

限制性股权，指预先以无偿或折扣价格授予激励对象一定数量的附有限制条件的股权。在激励对象达到约定的业绩或工作年限的条件之后，才能转让限制性股权或解锁其他限制条件。除了可以对转让权进行限制外，还可以对表决权、盈余分配权等权利进行限制和锁定。在限制性股权模式下，激励对象获得相应的所有权人身份和一定的权益，能够起到直接激励效果和人员流动性约束。但是，相对于上市公司而言，非上市民营公司的股份流动性较弱，所以必须充分考虑激励对象股权转让行权时的退出机制，才能有效发挥激励作用。

3.业绩股权模式

业绩股权，指在激励对象达到业绩目标时，公司授予其一定数量的股权或或允许激励对象提取奖励基金购买公司股权的激励方法。该模式的具有较强的激励性和约束性，将奖励与业绩直接挂钩，激励对象在未通过考核或非正常离职等情况下将被取消未兑付部分的业绩股票。这一模式的关键在于确定合理、科学的业绩目标。因该模式强调持股分红的激励效果，所以比较适合于业绩稳定、现金较充足的企业。

4.股权增值权模式

股权增值权，指授予激励对象在一定时期和条件下，获得一定的股权价值上升部分收益的权利。股权增值权属于虚拟型股权激励模式，在该模式下，激励对象并未实际获得企业股权，不会对企业股权结构产生影响。该模式优点在于：第一，虚拟股权操作相对简便，无须工商变更登记手续；第二，激励对象无须承担购股款，易于被激励对象接受。其缺点在于：第一，收益的支付会增加对企业现金压力；第二，非上市公司股权增值公允价值确定存在较高的交易成本；第三，未获得长期股东身份的激励对象可能选择关注短期经营状况。

5.虚拟股权模式

虚拟股权，指赋予激励对象一定虚拟股份分红权的激励方法。因为激励对象得到的是虚拟的激励标的，所以不能享受普通股东的表决权、转让权等权益。与其他虚拟型股权激励模式一样，该模式不会对企业股权结构产生影响，操作相对简便，并且激励对象无须承担购股款压力。同样，虚拟股权模式会增加企业现金支付的压力，并可能引起经营者短视。综合考虑，在非上市公司股票不流通的情况下，虚拟股权是一种较好的适用于非上市企业的股权激励模式。

6.其他股权激励模式

除上述常见股权激励模式外，延期支付、员工持股计划、账面价值增值权等激励模式也可以有条件的适用于非上市民营公司，并且各类激励模式可以组合使用。总体而言，对于非上市民营公司实施股权激励，应当充分考虑其股份流动性弱及交易成本的问题，结合企业自身发展阶段、资金条件等情况选择股权激励模式。

三、非上市民营公司股权激励之法律风险与规避

虽然，非上市民营公司实施股权激励具有很强的灵活性和多样性，但是在缺乏明确法律的规范下，容易产生了一定的法律风险。因此，非上市民营公司在实施股权激励前，必须应当充分了解、把握、规避有关法律风险。

（一）股东数逾规的风险与规避

激励对象过多时，超过法律规定的股东人数，将造成工商登记障碍和诉讼纠纷，更阻碍公司的上市或新三板挂牌进程，严重的可能导致非法集资行为。《公司法》对于公司的股东人数上限作出明确的规定，有限责任公司股东不得超过50人。对于股份有限公司而言，受《证券法》、《非上市公众公司监督管理办法》等法律法规限制，股东超过200人可能将对上市或新三板挂牌进程增加审核流程或障碍。

上述股权激励模式中，股权增值权、虚拟股权等虚拟型标的股权激励方法因其激励标的并非真正的股权，可以有效规避股东数逾规的风险。而股票期权、业绩股票、限制性股票等非虚拟型股权激励模式在实施时，应当保证激励或行权后股东人数符合法律规定。民营有限责任公司性质的企业应当保证股权激励后股东数不超过50人。首先，企业应当明确股权激励目的在于激励而非融资，不应扭曲了股权激励的初衷和目的。其次，应该对激励对象资格和数量进行限制，对公司核心价值员工进行激励，一般应避免广泛性激励和“搭便车”行为。再之，对于有限责任公司性质的民营企业，如无上市计划，可合理引入员工持股平台，使激励对象通过有限公司或有限合伙形式持股平台间接持有标的公司股权。

（二）股权稀释风险与规避

法律法规对上市公司、国有企业实施股权激励的激励总量和个量均作出了强制性限制，而对非上市民营公司并无此约束。如果股权激励总量和个量过高或者引入新战略投资者后，将造成创始股东的股权稀释过大，使之丧失企业的控制权，进而影响企业发展方向和战略定位。

上述股权激励模式中，股权增值权、虚拟股权等虚拟型股权激励模式因其激励标的并非真正的股权，同样可以有效规避股权稀释风险。在实施股票期权、业绩股票、限制性股票等非虚拟型股权激励模式时，应当特别注意控制权的稳定性。首先，确定合理的股权激励份额和股权预留份额，保证股权结构的稳定。对于创业期企业，通常创始人股东持有2/3以上的股权才能掌握绝对的控制权；对于发展期和成熟期企业，企业文化和制度逐步完善，创始人股东可以适当逐步降低持有的股权。其次，善于利用公司章程约定维护创始股东的控制权。《公司法》第四十二条给有限公司不按出资比例行使表决权留有合法操作空间。最后，可以利用有限合伙或有限公司持股平台隔离激励对象对控制权的影响，适当阻断激励对象与目标公司的直接持股关系。

（三）程序不合规风险与规避

股权激励的必须符合《公司法》的规定，股权激励是公司重大决策，激励标的股权往往的来源于股东转让或增资扩股，因此必须经过股东会的审议才具备有效性基础。实践中，原始大股东或法定代表人擅自实施股权激励计划，这将会导致股权激励协议的无效的结果，并可能承担缔约过失责任。此外，非虚拟型股权激励模式下，需要在激励对象获得股权后进行工商登记变更才能使之获得对抗第三人的效力。因此，实施股权激励的企业应当提前严格按照《公司法》的规定召开股东会，审议《股权激励方案》及相关配套文件，从而保证程序的合法性和文件的有效性。

（四）激励对象离职纠纷风险与规避

实践中，因激励对象离职等劳动关系终止情形发生而引起的纠纷不在少数。虽然，股权激励纠纷中同时存在劳动关系和合同关系两个不同的法律关系，但司法实践倾向认为一般股权激励纠纷属于合同纠纷而非劳动纠纷，应适用《合同法》和《公司法》。因此，完备的合同约定才是避免纠纷和保障胜诉的关键。首先，在股权激励计划、激励协议等文件中必须对激励对象离职、退休等劳动关系终止情形的作出明确处理和约定，提前完善股权激励对象的退出机制和违约处置机制，从而维护企业的利益。其次，激励对象离职后的股权回购是另一个需要提前规划解决的突出的问题。股权增值权、虚拟股权等虚拟型股权激励模式不涉及激励对象离职后的股权回购问题，但是对于其他非虚拟性股权激励模式，必须对股权回购问题提前在激励协议作出约定，赋予原股东对股权的回购权并明确回购价格，避免产生股权纠纷。

(原创丨高洋 山东亚和太律师事务所律师）

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