生产、销售假药罪案件42个无罪辩点（下）

何观舒：广强所经济犯罪辩护律师、税务犯罪辩护律师

生产、销售假药罪，是指违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为。《刑法修正案（八）》颁布以前，生产、销售假药需要“足以严重危害人体健康”的入罪标准。《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪的罪状进行了修改，删去了“足以严重危害人体健康”这一入罪要求，使生产、销售假药罪从原来的危险犯变成行为犯，降低了入罪的门槛。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第十七条的规定：“生产（包括配制）、销售假药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

“（一）含有超标准的有毒有害物质的；

“（二）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；

“（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；

“（四）缺乏所标明的急救必需的有效成份的；

“（五）其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。

“本条规定的“假药”，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”

笔者通过人民检察院案件公开信息网、把手案例网搜索生产、销售假药罪的检察文书，一共搜索到13842份检察文书。其中，不起诉决定书有1547份，约占总数的11.18%。经过对生产、销售假药罪不起诉决定书的筛选，从80份不起诉决定书中，以法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉三个方面提炼生产、销售假药罪案件的42个有效无罪辩点，以供参考。如有不当之处，望请指正。

（此文为下篇）

三、存疑不起诉

1.上海铁路运输检察院不起诉决定书（沪铁检二部刑不诉[2019]72号）

无罪辩点22：现有证据无法证实行为人的行为属于销售行为

不起诉理由：经本院审查，现有证据无法证实被不起诉人石某某明知其寄送给詹某某的为假药，无法证实被不起诉人石某某的行为属于销售行为，故上海市公安局黄浦分局认定被不起诉人石某某犯销售假药罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，决定对石某某不起诉。

2.义乌市人民检察院不起诉决定书（义检刑不诉[2019]56）

无罪辩点23：现有证据无法证明行为人明知销售的药品未经批准进口

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为义乌市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人丁某某供述其所销售的韩国药品系从超市固定供货商青岛**商贸有限公司处购得，其对进口药品审批制度并不知晓，而在信任固定供货商的基础上向某某购入药品，结合青岛**商贸有限公司经营者**证言证实其公司确有向被不起诉人丁某某销售韩国药品，且无其他证据证明被不起诉人丁某某明知其销售的韩国药品为未经批准进口的药品。经二次退回侦查机关补充侦查，仍未提供其他证据证明被不起诉人丁某某明知其销售的韩国药品为假药，据以认定被不起诉人丁某某主观明知的证据尚不充分，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对丁某某不起诉。

3.济南市历城区人民检察院不起诉决定书（济历城检公刑不诉[2019]2号）

无罪辩点24：行为人是在批准文号有效期内购进药品，无法证实行为人是否明知药品批准文号已过期却仍然销售

不起诉理由：经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为济南市公安局历城区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人高某某在“渴消新胶囊”批准文号有效期内开始购进该药品，在批准文号到期后该药品外包装仍然印制批准文号，现有证据无法证实被不起诉人高某某是否明知药品批准文号过期，没有了批准文号，因而认定被不起诉人高某某构成销售假药罪的事实不清、证据不足。本案目前不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对高某某不起诉。

相关不起诉案例：济历城检公刑不诉[2019]3号

5.鹤岗市工农区人民检察院不起诉决定书（鹤工检诉刑不诉[2019]3号）

无罪辩点25：药品来源不清，无法证明行为人有销售未经批准进口的国外、境外药品行为

不起诉理由：经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据仅查实被不起诉人卢某甲销售少量未经批准进口的国外、境外药品，且并没有造成他人伤害后果和延误诊治行为，情节轻微危害不大，依据司法解释规定不认为是犯罪。但被不起诉人卢某甲销售的药品来源不清，其是否有其他尚未查实的销售未经批准进口的国外、境外药品行为，事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对卢某甲不起诉。

6.灌云县人民检察院不起诉决定书（灌检刑二刑不诉[2018]10号）

无罪辩点26：现有证据无法证明行为人主观上有销售假药的故意

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为灌云县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。无充分证据证实徐某某有销售假药的主观故意，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对徐某某不起诉。

相关不起诉案例：灌检刑二刑不诉[2018] 7、8、9号；平检刑刑不诉[2018]15号；贺检公诉刑不诉[2018]17号；渝璧检公诉刑不诉[2018]3号；和检刑检刑不诉[2018]21、22、23、24、20号

7.娄底市娄星区人民检察院不起诉决定书（娄星检公诉刑不诉[2018]192号）

无罪辩点27：无法认定行为人销售的是药品而非医疗器械

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查二次，本院仍然认为娄底市公安局娄星分局认定的犯罪事实不清、证据不足。认定“仁缘牌丁桂儿脐贴”系假药而非医疗器械及刘某甲明知是假药而销售，事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对刘某甲不起诉。

8.耒阳市人民检察院不起诉决定书（耒检公诉刑不诉[2018]170号）

无罪辩点28：行为人销售假药的直接证据不足，未排除一切合理怀疑，未达到证据确实充分，不符合起诉条件

不起诉理由：经本院审查并两次退补侦查，本院仍然认为现有证据证明蒋某某涉嫌销售假药的直接证据不足，未排除一切合理怀疑，未达到证据确实充分，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对蒋某某不起诉。

9.重庆市巴南区人民检察院不起诉决定书（渝巴检刑不诉[2018]98号）

无罪辩点29：仅有证人证言，未查获相应的药品，亦无相关购销清单、关于假药论处的认定等书证，不起诉

不起诉理由：经本院审查并两次退回补充侦查，本院仍然认为重庆市公安局巴南区分局认定的犯罪事实不清，证据不足。被不起诉人毛某某向陈某某等人购买中药粉并销售的事实，仅有被不起诉人毛某某的供述和证人陈某某、蒋某某等人的证言证实，但在毛某某经营的诊所未查获其供述的中药粉，亦无相关购销清单、关于假药论处的认定等书证。因此认定被不起诉人毛某某涉嫌销售假药的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对毛某某不起诉。

10.昌吉市人民检察院不起诉决定书（昌吉市院公刑不诉[2018]22号）

无罪辩点30：无法证实行为人存在销售行为

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为昌吉市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。销售行为无法证实，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对马某某不起诉。

11.曲周县人民检察院不起诉决定书（曲检公诉刑不诉[2018]20号）

无罪辩点31：无法证实涉案药品是他人从行为人处购得

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为目前证据不能证明本案的假消渴丸就是王某某通过德邦物流从王某、曲某处购进的消渴丸，曲周县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零三条、第四百零四条的规定，决定对王某不起诉。

相关不起诉案例：曲检公诉刑不诉[2018]19号；后检公诉刑不诉[2018]4号

12.甘谷县人民检察院不起诉决定书（谷检诉刑不诉[2018]27号）

无罪辩点32：产生假药的原因不明，不能证实被不起诉单位具有生产、销售假药的故意，不符合起诉条件

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为甘肃省甘谷县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。产生假药的原因不明，现有证据不能证实被不起诉单位具有生产、销售假药的故意，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对甘肃**药业有限公司、廖某某不起诉。

13.长春市南关区人民检察院不起诉决定书（长南检公诉刑不诉[2018]55号）

无罪辩点33：未对涉案药品的成分进行鉴定

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为长春市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据无法证实犯罪嫌疑人陈某某具有生产、销售假药的主观故意，且没有对涉案假药的成分鉴定。故陈某某涉嫌生产、销售假药罪一案，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对陈某某不起诉。

14.濮阳县人民检察院不起诉决定书（濮县检公诉刑不诉[2018]4号）

无罪辩点34：假药来源没有查清，无法证明行为人明知是假药而销售

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为濮阳县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。本案假药的来源没有查清楚，现有的证据无法证明被不起诉人邵某某明知是假药而销售，主观故意不清，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对邵某某不起诉。

相关不起诉案例：濮县检公诉刑不诉[2018] 3号

15.新化县人民检察院不起诉决定书（新检公诉刑不诉[2018]1号）

无罪辩点35：无法证明所扣押的假药是由行为人销售

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为新化县公安局认定的张某某店中扣押的假药是否系章某某销售的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对章某某不起诉。

16.仙居县人民检察院不起诉决定书（仙检公诉刑不诉[2017]212号）

无罪辩点36：销售假药行为数量未达到追诉标准

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院认为“针对周某某2015年9月8日之前销售假药行为，其主观上是否明知是假药而予以销售”的事实不清、证据不足；2015年9月8日之后销售假药行为数量未达构罪标准，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对周肃苏不起诉。

17.敦化市人民检察院不起诉决定书（敦检刑检刑不诉[2017]21号）

无罪辩点37：涉案单位将他种药物代替此种药品生产药品，没有影响药品质量，虽然改变生产工艺，但不是必须报原批准部门审核批准，不按假药论处

不起诉理由：本院认为，根据《中华人民共和国药品管理法》第十条“药品生产企业改变影响药品质量的生产工艺的，必须报原批准部门审核批准”、第四十八条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处”的规定，只有影响药品质量的改变生产工艺，才必须报原批准部门审核批准，如果没有影响药品质量，即使改变生产工艺，也不是必须报原批准部门审核批准，不是必须批准的就不能按假药论处。

涉案单位吉林**药业股份有限公司用“芦丁”代替“槐花”入药，生产“血栓心脉宁片”和“血栓心脉宁胶囊”的行为，确实属于改变了生产工艺，但是否因此影响了药品质量无法证实。而且，吉林**药业股份有限公司用“芦丁”代替“槐花”入药，生产的“血栓心脉宁片”和“血栓心脉宁胶囊”，无论是向职能部门送检还是职能部门抽检，检验结果均为合格产品。本公司的检验结果也全部合格。但药品合格是否就是质量没受影响，需要相关部门予以证实。

但本案已两次退回公安机关补充侦查，到目前为止，药品质量是否受到影响的证据，侦查机关未能提供。故本案犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对吉林**药业股份有限公司及主管人员和直接责任人员金某某、张某某不起诉。

相关不起诉案例：敦检刑检刑不诉[2017] 22、23号

18.海口市人民检察院不起诉决定书（海检公一刑不诉[2017]13号）

无罪辩点38：药品原料是从具有合法资质的单位采购，并签订质量保证协议，不排除涉案药品在采购环节出现质量问题而未及时发现的可能

无罪辩点39：不能排除在生产、管理环节的疏忽导致假药生产并进行销售的可能

无罪辩点40：系单位行为，没有证据证实行为人系直接负责的主管人员或者其他直接责任人员

不起诉理由：经本院审查并两次退回补充侦查，本院仍然认为海口市公安局龙华分局认定张某某构成生产、销售假药罪的犯罪事实不清、证据不足。理由如下：首先，现有证据不足以证实海南**有限公司及张某某主观上具有生产、销售假药的故意。海南**有限公司为合法成立的药品生产、销售企业，涉案中药饮片的原材料系该公司从具有合法资质的广西某某公司采购，双方签有药材质量保证协议，不排除涉案药品在采购环节出现质量问题而该公司在生产、销售过程中未及时发现的可能。其次，现有证据不能排除该公司采购、质检人员因生产、管理环节的疏忽导致假药生产并进行销售的可能。最后，本案系单位行为，没有证据证实张某某系海南**有限公司生产、销售假药直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。

综上，本案认定张某某构成生产、销售假药罪的事实不清，证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对张某某不起诉

19.济南市历城区人民检察院不起诉决定书（济历城检公刑不诉[2017]50号）

无罪辩点41：行为人是否对外销售假药，假药销售数额以及获得数额均未查清，不符合起诉条件

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院认为济南市公安局历城区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人张某某是否对外销售假药，假药销售数量以及获利数额等均未查清，根据目前证据，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对张某某不起诉。

相关不起诉案例：济历城检公刑不诉[2017] 51、52号

20.磐安县人民检察院不起诉决定书（磐检公诉刑不诉[2018]36号）

无罪辩点42：未对涉案药品作出系假药的认定

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查二次，本院认为金华市市场监督管理局未对涉案的地骨皮作出假药的认定，磐安县公安局认定孔某某、周某某构成生产、销售假药罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对孔某某、周某某不起诉。

【关键词】何观舒律师 经济犯罪辩护律师 税务犯罪辩护律师 生产、销售假药罪