虚开用于抵扣税款发票罪缓刑期间，再犯虚开发票罪，能否缓刑

广东法丞汇俊律师事务所 何观舒律师

审理法院：辽宁省营口市中级人民法院

一、基本案情

2012年5月16日，唐某某（系营口A矿业有限公司经理）指使邬某某（系唐某某弟媳），邬某某找到被告人张某某，被告人张某某找到王某（系被告人张某某朋友），又通过王某找到营口B物流有限公司的会计朱某，在营口B物流有限公司与营口A矿业有限公司之间没有任何真实交易关系的情况下，朱某为营口A矿业有限公司凭空填开了一张面额为413511元人民币的普通发票。

另查明，2011年8月11日，本院作出（2011）鲅刑初字第00144号刑事判决书，以犯虚开用于抵扣税款发票罪判处被告人张某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元（已缴纳）；该判决现已生效并已交付执行，其缓刑考验期自2011年8月22日至2015年8月21日止。

还查明，2013年4月27日，被告人张某某主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。后其在取保候审期间在逃，并于2016年12月9日，再次投案后被营口经济技术开发区公安局取保候审于现住址。同时，被告人检举他人犯罪事实，有立功表现。

同时查明，2012年8月31日，营口市鲅鱼圈区人民检察院作出营鲅检刑不诉[2012]07、08、09、010号不起诉决定书，对同案朱某、王某、唐某某、邬某某作出了不起诉的决定。

二、一审判决

原审法院认为，被告人张某某为他人虚开发票，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成了虚开发票罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。鉴于被告人有立功表现，认罪态度好，并主动缴纳罚金，依法可以酌情从轻处罚；被告人在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。对辩护人“不构成犯罪”的辩护意见，因与查明的事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第六十九条、第七十七条、第七十二条、第七十三条之规定判决：

（1）撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2011）鲅刑初字第00144号刑事判决书中对被告人张某某宣告缓刑四年的执行部分；

（2）被告人张某某犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）；与前罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元（已缴纳）数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20.5万元（已缴纳）。

三、公诉机关抗诉意见

鲅鱼圈区人民检察院抗诉意见：被告人张某某因犯虚开用于抵扣税款发票罪被判处缓刑，其在缓刑考验期内又犯虚开发票罪，应当对其撤销缓刑、数罪并罚，应判处监禁刑而不应适用缓刑。

营口市人民检察院出庭意见：支持抗诉，请求依法纠正。

四、辩护意见

原审被告人张某某的辩解及其辩护人辩护意见：鉴于其他同案朱某、王某、唐某某、邬某某均被免于起诉，张某某也不应当被起诉，故一审适用缓刑适当。

五、二审判决

本院认为，原审被告人张某某介绍他人虚开金额四十万元以上的普通发票一张,情节严重，其行为已构成虚开发票罪。

针对是否应对原审被告人张某某适用缓刑的争议焦点，经查，张某某曾因犯虚开用于抵扣税款发票罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯虚开发票罪。依照刑法第七十七条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚。依照刑法第七十二条的规定，适用缓刑的必备条件包含“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”，而张某某在虚开用于抵扣税款发票罪的缓刑考验期内又犯虚开发票罪，已表明其将前罪“再犯罪的危险”演变为现实犯罪，同时证明其没有“悔罪表现”，因此无论是前罪还是新犯之罪均已不符合宣告缓刑的适用条件。综合考查其前后两罪的性质和情节，虚开发票罪也不应评价为“犯罪情节轻微”。综上，原审法院对原审被告人张某某适用缓刑不当，故本院对于检察机关的抗诉意见予以支持，对于原审被告人及其辩护人的辩护理由不予采纳。

原审判决事实清楚，定罪准确，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百零五条之一、第七十二条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804刑初229号刑事判决书中第二项的定罪部分，即“被告人张某某犯虚开发票罪”。

二、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804刑初229号刑事判决书中第一项和第二项的量刑部分，即“撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2011）鲅刑初字第00144号刑事判决书中对被告人张某某宣告缓刑四年的执行部分；”“判处（被告人张某某）有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）；与前罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元（已缴纳）数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20.5万元（已缴纳）”。

三、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2011）鲅刑初字第00144号刑事判决书中对被告人张某某犯虚开用于抵扣税款发票罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。

四、原审被告人张某某犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；与前罪犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳），实行并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万五千元（已缴纳）。

六、实务体会

根据《刑法》第七十二条的规定，适用缓刑需要同时符合以下条件：（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

本案中，张某某在缓刑考验期间，又介绍他人虚开普通发票，金额达到40万元以上（现标准为虚开票面金额50万元以上），已构成了虚开发票罪，并不满足“有悔罪表现”“没有再犯罪的危险”的条件，不再符合缓刑的适用情形，应根据《刑法》的有关规定，撤销前罪的缓刑，再数罪并罚，确定最后执行的刑罚。

但是，如果属于漏罪的，即判决宣告后，缓刑考验期间发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当撤销前罪缓刑，然后再数罪并罚，对于符合缓刑条件的，依然可以适用缓刑。

例如：上海市宝山区人民法院审理的陈某虚开增值税专用发票罪一案，该院认为：被告单位上某某及其直接负责的主管人员被告人陈某，让他人为本单位虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人陈某主动投案后如实供述本人和单位的犯罪事实，对其和被告单位均可依法从轻处罚，鉴于所涉税款已经补缴，对被告人和被告单位亦可酌情从轻处罚。被告人陈某在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。最终判决：被告人陈某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月；撤销（2017）苏0106刑初752号刑事判决的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年。