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牛小龙律师
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潜规则法治矫正研究

其它2020-04-02|人阅读

潜规则法治矫正研究

作者牛小龙律师

摘要

潜规则”是指暗地里通行、不具有合法合理性依据的行为。潜规则是腐败文化的产物,现在社会中潜规则具有诸多弊端,引起社会风气的低下,社会矛盾突出。在社会主义发展中,潜规则不具有时代性和不条符合社会规律。因此在新时期要循序渐进的加强潜规则治理维护社会公平正。本文从分析潜规则的概述、潜规则的表现、及其危害、产生原因和主要法治法理,希望能给相关的研究和实践带来微薄之力

关键字: 潜规则 危害 法治 措施

引文

习近平曾说“让每一个公民在每一件案件中都能感受到公平正义”和中央关于改进作风的“八项规定”以及2013年中央纪委巡视组的巡视结果等,我想其背后,也必须以治理潜规则为基础,现在潜规则又称行规、灰色规则、内部章程、非正式制度等。已经深入到各个行业,比如,在政治领域,权力寻租行为;在经济领域,商业贿赂行为;在学术领域,学术腐败行为;在医疗卫生领域,医生的吃回扣、收红包行为;在体育领域,吹黑哨打假球行为的问题等等。潜规则在各个领域以不同的面目出现,有其特殊性。但无论哪种或者哪个领域的潜规则,虽然表现形式有别,但都拥有潜规则这个相同的名字,因而它们必然有一些共性。本人就想以它们的共性为逻辑起点,从潜规则的概念分析入手,指出潜规则的危害,并提出解决潜规则的治理方法。

一、潜规则的概述

(一)潜规则的概念分析

  潜规则是相对于法律规则或者明规则显规则而言的,很难对其进行科学界定。有学者将潜规则作为中性词来界定,认为它是与正式的法律、法规制度相对的一个范畴,如当地习惯、习俗和特定环境中的约定俗成,因为其隐蔽性、非公开性而称为潜规则。但根据最近几年人们对它的认识和使用情况来看,潜规则不再是一个中性词,而更具有贬义色彩。所以,,潜规则是指人们为了达到某种目的,采取一些流行于某个行业中,通过口耳相传的潜在非法或者不当手段,直接指引人们行为的规则。它可以分为两类,一是法律规避型。即有法律的明确禁止性规定,但仍然违法而行;二是法律空缺型。即在法律上并没有明确的界定现行的行为是合法或者是违法,但从常识的角度看,这些行为都是与法律的基本精神相悖的1

(二)潜规则的特征

1、规则性。规则是指能够持续指导人们行为的准则。虽然“潜规则”是潜在的,但潜在的也是存在的,而不是不存在的,它毕竟也是“规则”,因而也具有规则的某些特征,如果某人在某个场合偶尔只是运用了一次,以后再也没有人运作过,没有形成所谓的“惯例”,也就不能够称之为“潜规则”。

2、普遍性。这可以从纵向和横向两个层面来看。从纵向看,任何社会都存在潜规则,只是存在的程度不同而已。“中国社会在正式规定的各种制度之外,在种种明文规定的背后,实际存在一个不成文的又获得广泛认可的规矩,一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西,而不是冠冕堂皇的正式规定,支配着现实生活的运行。”从横向来看,潜规则涉及各个领域。尤其在中国,人们在很多时候办事都想尽量通过熟人或者关系来解决问题。“关系在华人社会和组织里却具有非同寻常的地位,不仅‘关系学’发展成为一门尽人皆知的学问,而且关系成为各种组织内部‘潜规则’的一大根源。关系不仅渗透进几千年来的官僚体系中,成为政府组织腐败的一大诱因,而且在我国社会转型的今天,依然深深地扎根进各类组织之中[2]

3、柔韧性。由于潜规则的潜在性,所以它又象“变色龙”一样,可以随时进行调整,以适应不同的时间、空间、人物、环境的需要,所以非常具有弹性,因人而异。这就与法律规则的“刚性”、相对稳定性,一视同仁,法律面前人人平等形成鲜明对比。

4、“非法”性或者不正当性。非法性表现为两个方面:一是潜规则没有经过正规的法定程序,虽然潜规则是一种“规则”,但它是一个打了引号的规则,不同于法律规则的显著标志就是它没有上升到国家意志这个层面。二是潜规则采取的是不合法、不正当的手段来达到目的。比如,商业贿赂中的行贿人通过行贿的非法手段达到了交易的目的。

5、从众性。部分领导干部明知潜规则是错误的,但仍旧抱着从众心理。他们认为,大家都这样做,我没有必要标新立异。当出头鸟英雄汉,还是你好、我好随大流比较稳当。明知不对,少说为妙

6、社会性。潜规则之所以在党政领导层面一定范围内存在,具有深刻的社会基础,是社会上各种不廉洁现象在党和政府内的反映,迎合了社会上的不健康心理。

7历史性。中国有几千年的封建历史,一些封建糟粕往往阴魂不散,以潜规则的形式在少数党政领导干部层面死灰复燃。这些表现形式大部分可以找到其深刻的历史和文化根源。

8、私利性。潜规则有很强的私利性,每种潜规则的具体表现形式,都掺和着这样那样的个人利益或小团体利益。或着说,潜规则在一定程度上和个人利益或小团体利益相关。

9、顽固性。潜规则,根深蒂固,具有很深的社会基础和很强行事惯性,是一种顽固的习惯势力,破除潜规则非一日之功,要化大力气、下大决心、有大动作。

、“潜规则”的主要表现领域

(一)官场“潜规则”,如不跑不送,降职使用;只跑不送,原地不动;又跑又送,提拔重用;领导说你行你就行,不行也行;说你不行就不行,行也不行,而且不服不行;报喜不报忧;出了问题内部消化;领导的看法是最大的看法;不能拂领导的面子;领导身边的人相当于领导;个人锋芒露不得;好处不能独吞;棘手的事就拖;前任的事不管;少说话多请示;多开会造声势;大会解决小问题,小会解决大问题,不开会解决关键问题;不要站错队;数字出官,官出数字;上有政策,下有对策;宁可用庸才;吃喝不犯法;车子是身价;新官不坐旧轿;有些事只说不做,有些事只做不说;活动来了要重视,风头过了就没事;会干不如会捧,会拍不如会送;一些人公开说假话,私下吐真言,等等。

(二)经济领域“潜规则”,如药品购销、工程承包、银行贷款以及为取得政府对某种经营业务行政许可等领域,主要以“中介费”、“劳务费”、“介绍费”、“好处费”等“回扣”名目支付给经办人员等。

(三)学术教育领域“潜规则”,课题竞标要开支“公关费”,申报学位授予点要向权力部门和评审专家支付“操心费”,在报刊发表论文要交“版面费”,甚至学生教材购销也有丰厚“回扣”。

(四)其他社会领域“潜规则”,如找人办事要送礼,动手术要给医生红包,演艺界的“先上床后上戏”,等等。

三、“潜规则”的危害

潜规则的普遍存在甚至大肆盛行,为不正之风和腐败行为开了方便之门,已经成为滋生腐败的“病原体”、催化剂,对社会生活和国家治理的危害是显而易见的,主要表现在以下几个方面:

(一)潜规则破坏正规则,销蚀法规制度。

晏子春秋里讲了一个晏子“转型”的故事,春秋齐国,晏子被派去治理阿邑,他依法行政,按规矩办事:修筑道路,加强防备;推举节俭孝悌者,惩罚苟且造假者;判决诉讼,不避豪强;近臣请托,合法则办、不合法则拒绝;接待权贵,不超过礼仪规定。结果“三邪”在外面社会上说他的坏话,“二谗”(君主近臣、权贵)在朝中进他的谗言,因此受到齐景公的训斥。晏子请求齐景公:“请复治阿,三年而誉必闻于国”。于是,晏子重返东阿,三年间,一应公私事务,皆与前三年反其道而行之。结果,“三邪誉乎外、二谗誉乎内”,无不皆大欢喜,好话灌满了齐景公的耳朵。虽然怨声载道,民不聊生,却受到了齐景公的奖赏。晏子叹道:我过去按正规矩办事,理应受到奖赏,却受到了训斥;我现在按潜规则办事,应该受到惩罚,却受到了奖赏,所以您的奖赏我不敢接受[3]

而晏子“转型”的故事在现实中却在不断上演,有些人进入官场后,一开始尚能洁身自好,恪守规则,但当他受到“三邪”、“二谗”们百般刁难,或因坚持原则被亲朋好友误解、冷落时;当他到处碰壁、寸步难行、被视作“另类”后,便也开始转型,奉行潜规则。原安徽省副省长王怀忠,出身贫寒,靠着自己勤奋学习,在党和政府培养下,一开始尚能怀着感恩之心,清正廉洁,体察下情,努力工作,凭着自己的能力一步一个脚印走上领导岗位。但当他位高权重之后,在种种潜规则面前,开始“转型”,蔑视法律法规,媚上欺下,好大喜功,以权谋私,贪腐贿赂,最终跌入万劫不复之地。王怀忠在潜规则面前最终倒下,成为失败者;而有些人运用潜规则却游刃有余,左右逢源。但从社会治理的角度看,如果一个社会的法规制度遭到破坏和践踏,人们都不遵守正规则而奉行潜规则,对社会危害的后果无疑是十分严重的,这何尝不是另一种失败呢?

(二)潜规则盛行,败坏社会风气。

潜规则让人淡化是非界线,败坏社会风气,甚至把善于运用潜规则看成协调能力、活动能力、办事能力。原河南洛阳市委书记孙善武因收受900余万贿赂被起诉,但对该条新闻的跟帖之中却有不少人称其为“好官”,因为孙有能力、有魄力、会办事。在他大肆受贿的同时,也为当地办了一些实事。一个社会如果潜规则盛行蔓延以至于形成风气,就会使人混淆是非、放弃原则,在不知不觉中放松思想警惕,突破社会底线,甚至滑向犯罪泥坑。倘若一个人要上医院动手术,没送红包就轮不到床位;去办执照,没托关系找人就办不下来;送孩子入学,要交择校费……。当潜规则成为风气、时尚,圆滑世故、投机钻营的占尽便宜;遵纪守法、老实本分的人处处吃亏,让洁身自好的人往往很为难、甚至不得不同流合污,否则,会被周围的人看成不是自己人、很难与他人共事,也无法在这个圈子里立足。在现实生活中,确实有在一起干过坏事才被认为是“自己人”、“铁哥们”的潜规则。而正是这种潜规则使人跨越底线,滑向犯罪的泥坑。

(三)潜规则蔑视社会公平和正义,践踏道德规范。

潜规则蔑视公平正义,导致社会公认的价值取向和道德标准的混乱和瓦解。打击腐败人人拍手称快,而对潜规则人们却普遍容忍,如果遇到诱惑,很难保证自己不会被“绊倒”。一个社会好比一座多重结构的大厦,经济的、政治的、法律的、文化的等等,一层一层,重重叠叠,而支撑整座大厦稳定的则是深埋在地下看不见的基础部分。社会公认的价值取向和道德标准、公平和正义的概念,犹如社会这座大厦的基础,人们看不见、摸不着。但一旦它受到侵蚀,就等于给整座大厦埋下隐患,这种隐患如果得不到及时有效的消除,就会由量变到质变,进而影响到整座大厦的稳固。不要说一个社会没有道德伦理机制,即便是道德伦理机制不那么有效,社会治理也必将严重失效。令人担忧的是潜规则蔑视社会的公平正义,践踏道德规范,使人丧失原则、混淆是非,并且像癌细胞一样潜伏在社会中,随时可能变异、扩散,侵蚀社会这座大厦。

(四)增大社会交易成本。

根据历史和现实的经验,只有按照公开的法律规则运行,交易成本最低,因为大家都知道法律的规定,只需要通过自身的努力,创造条件,就应该达到自己的目的。但潜规则的运行,使不熟悉潜规则的人,再努力也是白费心机,使得社会的有限资源不能够得到及时地、科学地、合理地、有效地配置,增大了社会交易成本,减慢了社会发展速度。

(五)促长违法犯罪。

正因为潜规则的潜在性,司法机关很难立案,也很难侦破,这也促使行为人具备了更大的侥幸心理。再加上它具有极大的麻醉性,有如蛙跳效应,最终使行为人走入犯罪的深渊。通过潜规则而成功者,沾沾自喜,尤其是当其掌权后,由于熟悉潜规则的运作,所以就会变本加厉地,更加隐蔽地运作潜规则,继续实施其有效伎俩,造成恶性循环。据记者调查,在餐饮业不提供发票几乎成为一条不成文的行规。大多数饭店并非真的没有发票或者是真用完了,只是不愿意给消费者开具。这就为逃避法律提供了机会4

(六)减弱国家执行力。

我们经常听说:上有政策,下有对策,其中的对策就是典型的潜规则,所以造成上面的政策贯彻不力。当某种行政潜规则被组织化时,既会阻碍行政的统一性与规范性,又导致行政系统的整体效率下降。据报道,中国的法令可以与某些其他顶尖国家相比,但问题是没有办法完全执行,因为地方政府专注于取悦公司的大老板。近年来,中国虽然有严惩贪官的案例,情况有所改善,但中央依然要努力说服地方官员配合政府政策。如果潜规则大行其道,社会关系的调整事实上主要交由潜规则,法律的调整功能大打折扣、甚至被潜规则架空。而且,潜规则有很旺盛的生命力,并且不以法律的改变而作多大的变化。也就是无视“潜规则”比“潜规则”更可怕[5]

(七)损害党和政府形象。

威胁执政安全和社会稳定。党风决定政风,影响社会风气。我们党是执政党,官场“潜规则”实际上反映了党内“潜规则”,党内“潜规则”不清除,官场“潜规则”就无法遏制,社会“潜规则”就可能滋生蔓延;社会“潜规则”盛行,又将助长党内“潜规则”,造成恶性循环,从而威胁执政安全和社会稳定。

四、法治语境下潜规则的产生原因

(一)潜规则产生的历史原因。

中国几千年来,一直处于自然经济社会和儒家思想的统治之下。中国有着数千年的“礼法社会”、“熟人社会”、“关系社会”的传统,这种传统文化中一些消极因素造就的“潜规则”,与现代法治治理规则共存,形成社会交往“双轨制”,成为当下一部分人所推崇的人际交往模式和利益分配方式,从而使法律意识、法治意识的培育受到挤压与限制,法律这种“显规则”在经济政治社会文化事务生活中往往被异化其中,国家私权力与公权力本身没有明显的界限,国家在人们的生产和生活中占据主导地位。法律从实质意义上来说只是维护国家权力的工具。在这样的一个社会政治架构和社会意识里面,个人更倾向于服从国家权力的安排,客观上导致我国传统法律文化中主仆型的义务本位文化氛围浓厚,缺乏对抗公权力和恪守私权利的权利观念。由于官员权力过大,权力专有使用,其结果就是在其权力所及范围之内,潜规则盛行。不论选拔官吏还是平常政务所及,均成为暗含不正当利益的潜规则生发的沃土。纵观中国几千年的历史,便会发现在封建社会早期就有潜规则的存在,延至明清时期,潜规则的表现形式竟然还有了正式的称呼:如逢年过节送红包,还有利用生日送礼,叫“三节两寿”;领导出差收受的红包,叫“程仪”;请官吏办事送的红包,叫“使费”;请中央各部批准什么东西,递上去的红包叫“部费”;而以三节两寿为首的所有这些花样,明清时统称为“官场陋规”。

  (二)潜规则产生的政治原因。

就政治层面来看,政治权力运用最大化必然导致潜规则。权力所内涵的“合法伤害权”的存在是潜规则产生的根本原因。“合法伤害权”即掌权者可以倚仗其拥有的权力向别人施加由他操控的伤害,以期得到相应的利益。近日,广东省法制办及省高级人民法院向省人大常委会汇报中,首次披露的《2012年度行政复议和行政诉讼情况报告》(下称“报告”)称,2012年发生了多起因集体土地征收程序不合法引起的行政争议,其中政府为尽快出让土地给重大建设项目而忽视法定的征地程序是纠纷的重要成因。在案件审理过程中,行政机关领导甚至“一把手”随意出面干预案件,有些还以政府名义发函要求法院考虑其不得不违法的苦衷,甚至对法院受理有关行政相对人的起诉提出严厉批评[6]。

  具体来说,我国虽然立法、行政、司法都有其各自的权限划分和工作职责,但由于我国宪政自身的不完善或非实质,不仅掌权者的伤害权没有受到限制,而且没有切实可行的供被伤害者进行反抗申诉的合法途径。这样,对权力本身的制约有限,而“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验”,权力滥用的结果,就是无法阻止利益供求双方为了利益而自发生成潜规则[7]。

  (三)潜规则产生的法律原因。

法律是国家认可和保证实施的社会规则,对社会秩序化有着主要的推动作用,但法律本身也有着自己的局限性,这使得法律在发挥作用的时候也有不足之处。首先,法律具有相对滞后性,法律很难及时而灵活地面对社会生活的新变化;其次,由于立法者的有限理性始终存在,使得法律总是会存在漏洞甚或空白;再次,法律作为一个主观客观化的产物,无法自我实现,需要有一个实施机制才能被实施,一旦实施机制本身不健全,法律就可能在实现中被虚置。当法律无法克服自身缺陷或现行法律存在漏洞时,约束和监督不够的权力就会被用来私人化地追求最大利益,从而生发潜规则行为。当前中国处于转型时期,“社会呈现一种‘多元混合秩序’的现实状况。这个时期的社会必然是显规则与潜规则共同发挥作用的互动社会”现实社会中客观上存在着因法律缺陷和法律空白而不能适应现状及社会需求的情形[8]。

  (四)潜规则产生的利益原因。

正如马克思所说,“人们奋斗所争取的一切,都与他们的利益有关”[9]。从古至今,人们总要争夺有限资源以更多地满足自我需求。人们争夺资源,其表现形式就是对各种利益的追逐。从根本的意义上来讲,由于物质资源稀缺性的存在和每个人的分配机会的不同,即使通过法律分配机制的运作,不同主体的利益分配也必定不均衡。因而,在通过法律正当途径无法满足自我利益最大化追求的时候,人们就会追逐非正当获利机会,不正当利益的途径和追求此路径的潜规则倾向便被激发出来,从而行为主体寻求破坏法律为社会设定好的利益分配秩序,形成潜规则带来的利益。

  另外,潜规则双方完成供需交易的成本比较低也导致人们更倾向于选择潜规则。美国经济分析法学家波斯纳认为,各种法律对行为产生影响的主要因素是交易成本。而在寻求利益的过程中,启用潜规则要比启用法律的交易成本低。第一,启用潜规则,可以使人们所期望的最大利益得以实现。第二,启用潜规则,能够节约成本。第三,启用潜规则,能够降低损耗[10]。

  (五)潜规则发生的社会原因。

潜规则作为一种影响许多人行为取向的一种规则,潜规则的发生还有其社会原因。总体来说,就是潜规则成功个例示范效应推动潜规则的加速扩散。任何一个行为都具有社会示范功能,而且成功的行为会更容易使人们效仿。每一个成功的潜规则行为都会使相对空间内的社会资源重新分配,潜规则行为人正是通过对社会资源的非法获取而满足自己的不正当利益。其后果是,在示范效应和失机恐惧的共同推动下,潜规则倾向加速扩散,其他观望者的潜规则倾向也被激发出来,开始积极利用各种资源去求得所谓的效率更大的利益,以致最后潜规则行为充斥社会。

五、潜规则的法治矫正

  潜规则行为与法治的要求截然相反,潜规则的存在严重破坏和阻碍了法治社会的建设,鉴于二者的对立关系,必须运用法治矫正潜规则。

  (一)运用法治平衡利益分配

  1.坚定立法立场。每个制度都反映一定的阶级立场,法律也一样,马克思主义认为法律具有阶级性。资本主义法律维护资产阶级的利益,社会主义法律是人民的法律,从根本上维护人民大众的利益。从对法的理解上分析,“我们可以把法定义为:法是由国家制定、认可并由国家保证实施的、反映由特定物质条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。由此可知,我们的立法立场,当然也是维护人民群众的根本利益,即保护最广大、最底层的人民利益,反对少数人利益主导。只有这样,立法内容才能反对和抵制只给少数人带来利益的潜规则,缩小其存在的可能[11]。

  2.深化司法体制改革。

  (1)普遍建立法律顾问制度。完善规范性文件、重大决策合法性审查机制。建立科学的法治建设指标体系和考核标准。健全法规、规章、规范性文件备案审查制度。健全社会普法教育机制,增强全民法治观念。逐步增加有地方立法权的较大的市数量。有利于教育、宣传法律知识,减少违法乱纪的行为产生,也就剔除了潜规则的行使。

  (2)确保依法独立公正行使审判权检察权。改革司法管理体制,推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理,探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度,保证国家法律统一正确实施。有利于行政权的规范和行政权的公正。减少以权谋私等行政违法犯罪的滋生。

  (3)建立符合职业特点的司法人员管理制度,健全法官、检察官、人民警察统一招录、有序交流、逐级遴选机制,完善司法人员分类管理制度,健全法官、检察官、人民警察职业保障制度。有利于司法系统人员的整体素质的提高,有利于司法权的公正的行使和审判,有利于司法机关的社会效应的提高。

  (4)健全国家司法救助制度,完善法律援助制度。完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度,加强职业道德建设,发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用。有利于维护社会公平正义[12]。

  (二)运用权力制衡压缩潜规则空间

  公权力私有化和权力滥用,往往是潜规则的直接原因。................

  1、要建立有关的遵纪守法、克尽职守的行为信息记录。.....................

 2、要对行政和司法的性质和功能加以严格界定。.........................

督机制。任何权力,如果没有监督,都将产生腐败,只有一个健全的监督机制方能使权力运行不以权力行使者的意志而为。................

4、完善程序公正机制。在“依法治国,建设社会主义法治国家”的背景下,作为一项系统工程,“程序法治”是“法治”不可或缺的方面,也是衡量一个国家依法治国程度的重要标志。..........................

  2、通过法律形式制定鼓励性奖励制度,揭露启用潜规则获得不正当利益的行为。.............................

  3、通过完善的相关规定,严惩启用潜规则获取不正当利益的当事各方。.......................

结束语

201411国家主席习近平发表了2014年新年贺词我们推进改革的根本目的,是要让国家变得更加富强、让社会变得更加公平正义、让人民生活得更加美好14。中央八项规定等,都是对潜规则的一种治理措施。潜规则的盛行,败坏了社会风气,歪曲了社会公认的道德标准和价值取向,为不正之风和腐败行为开了方便之门。治理潜规则是一项长期、复杂和艰巨的任务,需要综合治理。只有加强公民道德建设、制度建设和廉洁文化建设,党员干部以身作则、率先垂范,依法办事,让权力在阳光下运行,才能净化社会空气,维护社会的公平和正义,破除潜规则,铲除腐败滋生的土壤,实现党风和社会风气的根本好转。

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