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李光伟律师
李光伟律师
贵州-遵义
主任律师

民法典:一般保证中,保证人先诉抗辩权例外情形的变化

债权债务2020-07-16|人阅读

一般保证,规定于民法典第六百八十七条当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。和原担保法第十七条完全一致,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。没有变化。理解一般保证的定义,其核心在于当“债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任”。其中“不能履行债务”是关键词语。所谓不能履行要和不履行相区别。不履行是一种主观状态,可能包含有履行能力而拒不履行,也可能包括没有履行能力而无法履行。对于不能履行的理解,则是指没有履行能力,至少应该理解为在法律上的没有履行能力,即包括已经对债务人提起诉讼或仲裁并经强制执行仍无法清偿。比如甲向乙借款100万元,利率2分,乙作为债权人与丙签订保证合同,约定:当甲不能向乙归还借款本息时,丙保证向乙承担归还本息的责任,即为一般保证的约定。特别注意如果约定为当甲不向乙归还借款本息时,丙保证向乙承担归还本息的责任,则不为一般保证。注意约定中不能履行和不履行的区别,一字之差,可能导致意思不一样。

一般保证中,保证人享有先诉抗辩权。即是指一般保证中,保证人在债权人已经提起诉讼或仲裁,并经判决或裁决、强制执行仍不能履行债务前,可以拒绝向债权人承担保证责任的权利。关于先诉抗辩权,民法典第六百八十七条第二款规定:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前有权拒绝向债权人承担保证责任在担保法第十七条也做了同样的规定,并无实质变化,只是词句约有调整。

但需注意,先诉抗辩权的例外情形,民法典则做了调整。除保留保证人书面表示放弃先诉抗辩权外,其他例外情形均发生了变化:一是从债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”变化为“债务人下落不明,且无财产可供执行二是从人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的”变人民法院已经受理债务人破产案件三是增加规定债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力

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