一、什么是工程“转包”？

综合《民法典》、《建筑法》、《建筑法实施细则》、《建设工程施工合同司法解释》的规定来看，转包是指承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人的行为。

二、“转包”的具体情形有哪些？

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下称《办法》）第八条的规定，“转包”情形包括：

1、承包人将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工，包括母公司将其承揽的工程交由子公司施工的情形；注：在《办法》颁布以前，针对“母公司将承揽的工程交由子公司施工”是否属于转包，实务中没有形成统一认识，而该《办法》则明确了上述情形属于转包。

2、承包人将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工；

3、总包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员；

4、主要管理人员中一人及以上没有与施工单位订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系；

5、或派驻的项目负责人未对施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

6、合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁；

7、专业作业承包人（劳务承包单位）承包的范围包含了承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；注：也就是劳务承包单位超越资质和经营范围承揽工程的情形，劳务承包单位提供的服务不只是简单劳务，双方结算的工程价款也不只是劳务费，还包含了主要材料的材料费、机械设备费用等。

8、采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将全部工程转给其他单位或个人施工；

9、除建设单位作为发包人以外，专业工程的发包人不是该工程的施工总承包或专业承包单位的；

10、专业作业的发包人不是该工程承包单位的；

11、施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明;

12、联合体承包工程，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

三、转包与挂靠之间的联系与区别

1、从字面意思来看，“转包”是转包人承揽工程在先，而后转包人寻觅实际施工人，将工程转给实际施工人施工；而“挂靠”是挂靠人（实际施工人）借用被挂靠人的资质进行招投标或直接与发包人进行实质性磋商，挂靠人自始就介入违法承揽工程的活动。

2、挂靠的范围更广，转包是将全部工程转给实际施工人施工，而挂靠还包括实际施工人只负责部分工程施工的情形；

3、从法律后果来看，根据《建设工程施工合同司法解释》的规定，转包人应承担向实际施工人支付工程款的义务，发包人在欠付转包人工程款范围内承担支付责任，而在发包人知晓挂靠事实且不反对的情况下，被挂靠人与发包人并未形成实质的法律关系，挂靠人（实际施工人）有权直接向发包人主张工程款及相关权利，被挂靠人仅负有将收取的工程款转付给挂靠人的义务。

然而，转包与挂靠在外在形式上存在相似的特征，实务中二者往往难以区分。从形式上看，发包人、被挂靠人、挂靠人之间，发包人、转包人，实际施工人之间，往往存在背对背的协议。站在挂靠人的角度，既可能是借用被挂靠人的资质承揽工程的行为，也可能是接受被挂靠人将工程全部交由自己施工之行为。

四、实践中，如何分辨转包与挂靠的法律关系，存在较多盲区，我们试着通过分析最高人民法院对类似案例的裁判思路，确定基本方向。

案例：翁某某与福建省A建设工程有限公司（以下称“A公司”）、B（福建）实业发展有限公司（以下称“B公司”）等建设工程施工合同纠纷

基本案情：

2014年6月30日，A公司与B公司签订《建设工程施工合同》，合同约定A公司承包B公司“盘昇XX”项目四期6#、7#、8#职工楼工程项目（以下简称“案涉工程”）。A公司在承包上述工程后，与翁某某签订一份《工程项目经营管理责任制承包合同》，约定上述工程由翁某某承建，翁某某负责按照A公司与B公司签订合同总价款（指汇入A公司户头的本工程造价款）的0.5%支付A公司管理费；本工程所缴纳一切税费均由翁某某自行负责等。翁某某依约进行施工建设。2020年12月7日案涉工程通过消防验收合格，B公司已实际接收使用。

当事人主张：

A公司申请再审称，翁某某与A公司之间应为挂靠关系，但二审判决却错误将二者关系认定为转包，导致判决结果错误。依据2012年11月3日B公司与黄当发签订的《项目投资意向书》及黄当发与翁某某签订的《项目投资意向书》，B公司、黄当发与翁某某早在2012年11月3日就确定案涉工程由翁某某建设施工，且翁某某自2012年起就已自行组织施工队对案涉工程开工建设。2014年，因案涉项目需借用有资质的施工企业办理施工许可等手续，经黄当发介绍，翁某某先与A公司签订挂靠协议《工程项目经营管理责任制承包合同》，再借用A公司资质于2014年6月与B公司签订《建设工程施工合同》。本案事实依法应认定为挂靠，而非转包。A公司仅是出借资质方，不属于转包人或违法分包人。翁某某借用A公司资质承揽工程，B公司明知翁某某借用资质施工，本案中作为挂靠人翁某某与发包人B公司直接形成事实上的施工合同法律关系，应由B公司向翁某某承担直接工程款支付义务。本案中作为被挂靠方的A公司并未收到B公司任何工程款，无需对翁某某承担工程款给付责任。

裁判观点（最高人民法院认为）：

1、参照住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条之规定，工程挂靠的特征在于施工人实际上参与投标或就工程施工的相关约定与发包人进行了实质性磋商。……《项目投资意向书》主要约定了当事人合作投资案涉项目的相关权利义务，与案涉《建设工程施工合同》中，甲方作为建设单位，发包工程支付工程款，乙方作为施工单位，承建工程收取工程款的特征并不相符。……且B公司据此提起的再审申请，本院也于（2021）最高法民申3312号一案中，予以驳回。因此，该两份《项目投资意向书》不能用来证明案涉《建设工程施工合同》缔约时，翁某某实际参与了合同签订，并就施工的相关约定与B公司进行了实质性磋商。

2、翁某某与A公司签订的《工程项目经营管理责任制承包合同》并未明确具体的签约时间，但合同开篇约定：“保证按期保质保量安全完成该项目工程任务和严格履行甲方与业主已签订的合同内容”，其中甲方与业主签订的合同即案涉《建设工程施工合同》。原审法院将《工程项目经营管理责任制承包合同》签订的事实，表述在案涉《建设工程施工合同》签订事实之后，并根据上述两份合同认定B公司作为建设工程发包人，A公司作为建设工程转包人，翁某某作为实际施工人的法律地位，并判令A公司作为案涉项目工程的转包人应对翁某某承担支付工程款的责任，具有相应的事实和法律依据，并无不当。

故A公司关于翁某某与A公司存在挂靠关系的再审申请理由，本院不予认可。