11、以第三人的履行作为履行条件的约定的效力

【案情摘要】

甲与乙签订的货物买卖合同约定：“自丙付款给乙之日起7日内乙向甲付款。”因丙一直未向乙付款，导致乙也未及时向甲付款。甲向法院起诉，请求乙及时付款，乙以付款条件未成就为由提出抗辩。

【法律问题】

当事人约定以第三人的履行作为—方履行债务的条件，如何理解该约定的性质和效力?

【法官会议意见】

履行附期限。当事人约定以第三人的履行作为一方履行债务的条件，该约定是对债务人何时履行债务所作的约定，不影响合同的效力，不属于附条件或附期限的法律行为。在合同有效的情况下，债务人负有确定的履行义务。就此而言，该约定形式上属于对履行所附的条件，但实质上则是附期限履行的约定。如果所附期限是明确的，则应当按照约定的期限履行；反之，难以确定第三人何时履行，即所附期限不明确的,依据《民法典》第511条第4项之规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。所附期限是否明确，依据“谁主张、谁举证”的规则，应当由抗辩不应履行的债务人承担举证责任。

12、预先放弃调整违约金条款的效力

【案情摘要】

甲与乙合作开发房地产项目，后甲将该项目权益的50%以1亿元的价格转让给乙开发。双方在转让协议中约定：”转让款分5期支付，任何一期逾期超过3个月甲可以解除协议，甲有权要求乙支付6000万元的违约金，乙放弃要求调整违约金的权利。“协议签订后，乙支付了3期共计6000万元的转让款。因乙未如期支付第4期转让款并已经超过3个月，甲向法院提起诉讼，请求判令乙支付第4期项目转让款及约定的违约金6000万元。乙抗辩称违约金约定过高，并诉请法院对违约金数额进行酌减。

【法律问题】

合同当事人事先放弃向法院请求调整违约金数额权利的约定是否有效?

【法官会议意见】

民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为墓础，民事法律行为的白由须限定在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的范围之内。当事人请求法院对违约金数额进行调整，本质上属于公法性质的诉讼权利。《民法典》第585条第2款规定的违约金司法调整制度，是为平衡当事人利益而对契约白由适当限制的结果。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思白治对公共秩序的冲击，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影晌市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第585条第2款的立法目的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。

13、履约保证金的性质与效力

【案情摘要】

2014年10月，A公司与B公司签订《房屋租赁合同》，约定将A公司位于城市中心的5套房屋出租给B公司。为担保合同履行，合同约定B公司应给A公司支付履约保证金1000万元，在合同期满或具备约定退还条件的情况下，A公司应无息退还，但若因B公司拖欠租金且经A公司催告未支付的，A公司有权单方解约，不退还履约保证金，B公司还应支付未履行部分10％的违约金。现B公司经催告后仍未支付租金。

【法律问题】

履约保证金能否与违约金并用?

【法官会议意见】

履约保证金兼具保证金质押和违约金的双重属性，法定履约保证金因其担保对象固定、交纳比例不高，加之有法律的明确规定，一般不会出现应否与违约金等并用的问题。当事人约定的履约保证金过高时，可以适用违约金酌减规则。鉴于履约保证金同时具有违约金功能，一般不能与违约金并用，但也有例外情形，故不可一概而论。

14、发包人是否享有任意解约权

【案情摘要】

A公司与B公司签订了有效的建设工程施工合同，约定A公司将工程发包给B公司，后B公司依约进场施工。施工过程中，A公司向B公司发送解除合同通知书，随后向法院起诉，请求解除建设工程施工合同，并要求B公司限期退出场地。B公司以A公司无正当理由解除合同为由，请求法院驳回诉讼请求。

【法律问题】

建设工程施工合同中，发包人是否享有任意解除权?

【法官会议意见】

不享有。建设工程施工合同中发包人是否享有任意解除权，在司法实务中一直是个颇有争议的问题。根据原《合同法》第268条的规定，承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同，同时该法第287条还规定：”本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。“建设工程施工合同系特殊的承揽合同，《合同法》对于建设工程施工合同中发包人的解除权又无特殊规定，沿此逻辑推理，根据《合同法》的前述规定，建设工程施工合同中发包人享有任意解除权似乎是必然的结论。然而，一般承揽合同所指向的标的通常为价值相对较小的动产，而建设工程施工合同所指向的工作成果为工程项目，往往投资巨大，涉及主体众多，甚至事关国计民生。如果赋予发包人任意解除权，即使可以通过赔偿机制填补承包人的损失，也势必造成社会资源的极大浪费。定作人任意解除权制度能否当然适用于发包人，不无疑问。2005年1月1曰起施行的原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条关于发包人解除权的规定，既是对于《合同法》第94条法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形的解释，又是对于发包人解除权的限制,实际对发包人任意解除权持否定态度。但关于该问题的争议并未因前述司法解释出台而平息，仍有观点认为发包人享有任意解除权，毕竟仅以司法解释对发包人可以行使解除权的情形进行了列举为由而排斥定作人任意解除权在建设工程施工合同领域的适用，在逻辑上并不周延。在《民法典》颁布施行后，该法第806条第1款规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。故建设工程施工合同发包人不享有任意解除权，据此得到进一步明确。

15、如何理解《民间借贷司法解释》第29条规定中的“其他费用”

【案情摘要】

A公司与B公司签订借款合同，约定A公司向B公司出借资金，若B公司出现违约，则双方为解决争议而实际支付的费用（包括但不限于诉讼费和合理的律师费）由败诉方承担。因B公司未依约偿还借款，A公司向法院提起诉讼请求B公司偿还借款本息，并支付律师费及诉讼保全责任保险费。

【法律问题】

民间借贷纠纷中，当事人主张的借款合同约定的律师费和诉讼保全责任保险费是否属于《民间借贷司法解释》第29条规定的“其他费用”，换言之，是否应受到—年期贷款市场报价利率4倍（即4倍LPR）的限制?

【法官会议意见】

不属于。律师费和诉讼保全责任保险费为出借人维护白身合法权益的必要支出，与借款人借款成本性质不同。首先，从《民间借贷司法解释》第29条规定的立法本意看，该条主要目的在于当借贷双方对逾期利率、违约金以及其他费用一并约定时平衡保护当事人之间的权益；其次，从实践情况看，只有与融资成本紧密相关的费用才属于司法解释规定的范围，一般主要指约定的服务费、咨询费、管理费等，其性质上仍属于借款人为获得借款而支付的必要成本，并非在借款合同中出现的所有费用都属于上述范围；再次，本条设定利率上限的目的是防止当事人以其他费用变相提高借款利率；最后，律师费和诉讼保全责任保险费与借贷中的控制融资成本并无直接关联关系。当事人约定的律师费和诉讼保全责任保险费系当事人为实现债权而可能支出的成本，若借款人依约还款则不会产生；若引发纠纷产生相关费用，当由败诉方承担，原则上不同干借款利息、违约金等费用。

16、利息的裁判尺度

【案情摘要】

A银行与B公司签订借款合同，约定A银行向B公司提供资金4亿元，借款期限36个月，合同约定利率为10%，逾期贷款的罚息利率按合同约定利率上浮50%，同时约定借款人对应付未付利息计收复利。此后，A银行以B公司违约为由主张贷款提前到期，起诉B公司要求偿还借款本息，其所主张利息包括利息、罚息和复利。

【法律问题】

罚息能否计收复利？

【法官会议意见】

罚息、复利通常仅适用于金融借贷。在金融借贷中，贷款期内的利息可以计算复利当无疑问，此时复利的计算依据为结息曰时欠付的利息乘以相应的利率，故复利的计算标准与结息曰密切相关。贷款逾期后计收的罚息，因不存在结息曰问题，因而一般情况下不存在罚息计收复利问题。当然，如果借款台同对逾期结息曰及逾期罚息的收取有明确约定的，也可能存在罚息计收复利的问题。鉴于现行法对罚息计收复利并未作禁止性规定，根据意思自治原则，应当允许当事人作出此种交易安排，但不得超过法定的利率上限。考虑到金融借贷合同通常是由金融机构一方事先拟定的格式合同，对是否存在罚息应否以及如何计算复利的条款，应当由金融机构举证证明已经尽到提示和说明义务。

17、股权收益权能否作为信托财产设立信托

【案情摘要】

A公司与B信托公司签订信托合同，将其持有的C公司股权收益权作价后交由B信托公司设立财产权信托，B信托公司与受益人签订股权收益权投资信托合同。问：有限责任公司的股权收益权能否作为信托财产设立信托？

【法律问题】

股权收益权是否属于信托法意义上的信托财产范畴?

【法官会议意见】

是。设立信托,必须有合法及确定的信托财产或者财产权利。因此，信托财产在法律上应当具备合法性和确定性。股权收益权对应的基础资产是股权这一合法和独立的民事权利，这种收益权现在并未发生或者并不确定，比较客观的解释是股权所有人将来可取得的债权。信托是应对经济和社会需求而产生的制度，白由和创造性是信托的本色，也只有这种特质才能回应不断发展的社会需求。股权收益权的具体数额虽在信托设立时尚不能完全确定，但如经公允的价值判断或者当事人特别约定能够确定的，亦应视为符合信托财产的确定性要件。根据《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）第10条的相关规定，私募产品的投资范围由合同约定，可以投资债权类资产、上市交易（挂牌）的股票、未上市企业股权（含债转股）和受（收）益权。同时《资管新规》第15条也对资产管理产品直接或者间接投资于未上市企业股权及其受（收）益权的退出安排等作出相应要求，使股权收益权作为投资标的具备了合法合规性与可操作性。因此，信托财产当事人以约定的股权收益权、上市公司股票（限售期股票）收益权、债券收益权、票据收益权、债权收益权等各类可以确定的资产收益权作为信托财产设立的信托，符合意思自治原则，不违反法律、行政法规及监管规定，不存在其他信托无效情形的，人民法院应依法认定信托效力。

18、保证保险的性质与效力

【案情摘要】

贷款人甲信托公司与借款人乙签订《信托贷款合同》《最高额抵押合同》，约定甲向乙提供贷款300万元，贷款期限1年，乙以其名下房产提供抵押。同时，乙与丙保险公司签订了以甲为被保险人的保证保险合同，合同主要约定保险人向被保险人支付赔偿金的条件及支付后在赔偿金额范围内，保险人可以代位行使被保险人对投保人、担保人请求赔偿的权利。后因乙逾期偿还借款本息，甲向丙出具权益转让书，将其对乙的包括主债权及抵押权在内的一切权益转让给丙。现因乙未及时偿付理赔款，丙诉至法院，请求乙偿还保险理赔款320万元及拖欠的保费、违约金，同时请求对乙名下抵押房产优先受偿。

【法律问题】

如何认定保证保险合同的性质?

【法官会议意见】

保险合同。2009年修订后的《保险法》第95条第2款明确规定了保证保险这一险种，认定其属于财产险的一种。因《保险法》对其性质作出了明确规定，在合同无特殊约定保险人承担保证责任的情形下，保证保险法律性质应为保险，优先适用《保险法》及相关司法解释的规定。保险人基于保证保险合同提起的关于保费的诉讼与其理赔后提起的代位求偿权诉讼系基于不同法律关系提起的诉讼，当两个诉讼同属一个法院管辖时，可以合并提出。保险人代位求偿系法定的债权转让，依据《保险法》第60条第1款的规定，保险人仅在保险赔偿金范围内行使权利，故主债权合同、保证保险合同中有关利息、违约金等条款对其均不适用。同时，基于其债权转让，依据《民法典》第407条的规定，除法律另有规定或当事人另有约定的除外，被保险人对第三者的抵押权从权利一并转移给保险人。

19、抵押权的保护期间

【案情摘要】

A公司与B公司签订借款合同，B公司以自有房屋提供抵押担保并办理了抵押登记。借款合同到期后，B公司未依约履行还款义务，A公司以B公司为被告提起诉讼，请求B公司还本付息，但因故未诉请实现抵押权。获得生效判决后，A公司申请执行，B公司在申请执行期间破产。A公司在申报债权时，载明该债权系”有财产担保的债权“，但B公司的破产管理人以其未在主债权诉讼时效期问内行使抵押权为由，拒绝确认该债权系有财产担保的债权。A公司遂提起破产衍生诉讼，请求确认其债权为有优先权的债权。

【法律问题】

债权人仅诉请债务人履行主债务，未请求实现抵押权的，如何认定抵押权的保护期间？

【法官会议意见】

《民法典》第419条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。但是当主债权已被生效判决确定时，基于”一事不再理“原则，不存在再次提起诉讼对主债权进行保护的问题，因而也就不存在诉讼时效期间重新计算的问题。在债权人仅起诉债务人而未一并起诉抵押人的情况下，诉讼时效期间制度已经不能适用，但抵押权仍有进行保护之必要。参照适用《民法典》第419条规定之精神，应当将该条扩张解释为，抵押权人应当在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该受到法律保护的期间通常为主债权诉讼时效期间；当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，抵押权的保护期间为申请执行期间；在债务人破产时，抵押权的保护期间则为法律规定的申报债权期间。只要当事人在前述的保护期间内依法行使权利，抵押权就应受到保护。

20、融资租赁合同中的出租人享有权利的性质

【案情摘要】

2016年6月12日，A公司与B公司签订《融资租赁合同》，约定：A公司根据B公司的选择，向C公司购买一套生产设备，提供给B公司使用，租赁期限10年，自2016年6月13日至2026年6月13日，每月租金120万元。合同签订后，A公司依约向C公司采购了该生产设备并指定C公司交付B公司使用。

2021年10月8日，人民法院裁定受理了某债权人对B公司的破产清算申请。2021年12月20日，A公司向B公司破产管理人主张取回租赁设备，B公司管理人回函称，A公司仅可就租赁设备拍卖、变卖所得的价款受偿，并不享有取回权。A公司遂提起诉讼，请求人民法院判令解除融资租赁合同，租赁设备由A公司取回。

【法律问题】

A公司就案涉租赁设备享有取回权还是别除权？

【法官会议意见】

取回权。《民法典》虽删除了租赁物不属破产财产的规定，并将融资租赁纳入非典型担保制度，但并未改变出租人在融资租赁法律关系存续期间对租赁物享有所有权的立场。因此，案涉融资租赁合同履行期间，A公司享有租赁设备的所有权。根据《企业破产法》的相关规定，A公司基于其对租赁物的所有权，在B公司破产清算时，享有取回权。该取回权以融资租赁合同解除、租赁物存在为行使要件，当租赁物意外毁损灭失或被不当处分的情况下，A公司无法行使取回权，应当按照《企业破产法》及其司法解释的规定，行使代偿性取回权或者申报普通债权。

21、管辖权异议案件中的公告送达问题

【案情摘要】

在一起金融借款合同纠纷案件中，A银行将B公司、C公司同时诉至法院，B公司在一审答辩期问提出管辖权异议，C公司下落不明且未提出管辖权异议。其后，人民法院裁定驳回B公司的管辖权异议，B公司提起上诉。

【法律问题】

是否应将上诉案件受理通知书等法律文书及二审民事裁定书向下落不明的C公司进行公告送达?

【法官会议意见】

无须公告送达。《民事诉讼法》第130条第2款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。首先，下落不明的被告虽未应诉答辩，但因其未在答辩期内提出管辖权异议，应视为其对管辖权无异议；其次，管辖权确定是法院依职权进行的程序性审查，其最终处理结果并不影响因下落不明未参加管辖诉讼的被告实体权益；再次，在管辖异议上诉案件中，未提出异议的被告也可以不列为上诉案件的当事人；最后，根据管辖恒定原则，下落不明的被告在之后的诉讼中无权再就管辖权提出异议。

22、撤诉与诉讼时效

【案情摘要】

甲与乙签订借款合同到期后，乙未依约偿还欠款，甲在诉讼时效期间内向人民法院提起诉讼，要求乙偿还欠款。诉讼过程中，甲向人民法院提出撤诉申请，人民法院作出民事裁定书准许甲的撤诉申请。后甲再次提起诉讼，乙以甲撤诉后诉讼时效未中断现、诉讼时效已经过为由进行抗辩。

【法律问题】

甲起诉后又撤诉的，是否影响诉讼时效中断的效力?

【法官会议意见】

不影响。《民法典》第↑95条规定了“提起诉讼”作为诉讼时效中断的事由。《诉讼时效规定》第10条进一步明确诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之曰起中断。本案中，权利人虽申请撤诉并经法院审查予以同意，但不影晌诉讼时效中断的效力。提起诉讼属于法律规定的诉讼时效中断的持续性事由，应以程序终结之时重新起算诉讼期间。对于起诉后又撤诉引起诉讼程序终结的，诉讼时效期间从法院作出的民事裁定书送达生效之曰起重新计算。

23、鉴定费的性质与承担

【案情摘要】

甲房地产公司与乙建筑公司签订《建设工程施工合同》，乙公司进场施工后，因双方就已完工程量、应付工程款等问题发生争议，乙公司遂起诉甲公司，要求甲公司支付工程款。审理期间，双方均未就已完工程申请造价鉴定。经释明，乙公司在指定期间内仍未申请鉴定。法院以乙公司不能证明其主张为由，判决驳回乙公司的诉讼请求。

【法律问题】

人民法院能否依职权启动鉴定程序?

【法官会议意见】

可以。《民事诉讼法》第79条和《民事诉讼法司法解释》第121条规定，原则上鉴定因当事人的申请而启动，人民法院不能启动鉴定程序。只有与待证事实具有关联性或有意义的，且符合《民事诉讼法司法解释》第96条属于人民法院依职权调查收集证据的五种情形，人民法院才可以依职权启动鉴定程序。通常情况下,人民法院在审理案件过中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的,依照《民事证据规定》第30条规定,向当事人予以释明，由对待证事实负有举证责任的当事人申请启动鉴定程序。