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虞春艳律师
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北京-北京
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看疫情记当下(行动篇)合法捐赠?疫情期间应注意行为、诉讼活动

其它2020-03-05|人阅读

第四部分 行动篇

之前三部分分别从国内外、法律和政策层面对本次疫情做梳理和分析,在疫情期间,我们的言行需要哪些特别注意的或者相关活动有哪些特别的法律或者安排?这就涉及不同主体,不同的行为还可能涉及需要承担不同法律责任。该部分主要包括三节内容。具体如下。

第一节如何合法高效的捐赠?

患难见真情!每次大灾大难面前,中国人都显示出大义大气。

疫情爆发以来,国内外同胞、国际友人通过各种方式,比如向慈善组织捐赠物资、向医院捐赠医药、从国外进口医用品人肉背回国内、蔬菜大省、制造业大省捐赠自己省份特色物品,一省包一市也见证了互助的力量。

不过,在此过程中,也掀起一些和捐赠相关的事件讨论。

那么,如何合法高效的捐赠?

根据中国法与捐赠相关的法律,合法捐赠涉及:

一、捐赠主体

自然人、法人或者其他组织。捐赠人捐赠本企业产品的,应当依法承担产品质量责任和义务。

二、捐赠标的

捐赠的财产应当是捐赠主体有权处分的合法财产。捐赠财产包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。捐赠人捐赠的实物应当具有使用价值,符合安全、卫生、环保等标准。

三、受赠主体

公益性社会团体和公益性非营利的事业单位可以依法接受捐赠。

公益性社会团体是指依法成立的,以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体。

公益性非营利的事业单位是指依法成立的,从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化、社会公共体育机构和社会福利机构等。

根据我国《慈善法》规定,慈善组织是指依法成立、符合法律规定,以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。

根据《慈善组织认定办法》规定基金会、社会团体、社会服务机构可以申请认定为慈善组织,符合《慈善组织认定办法》规定条件的,由民政部门换发登记证书,标明慈善组织属性。

《红十字会法》规定红字十会是法定接受捐赠的法人,红十字会依法接受自然人、法人以及其他组织捐赠的款物,应当向捐赠人开具由财政部门统一监(印)制的公益事业捐赠票据。捐赠人匿名或者放弃接受捐赠票据的,红十字会应当做好相关记录。

四、捐赠方式

捐赠人可以通过慈善组织捐赠,也可以直接向受益人捐赠。

五、关于募捐

慈善募捐,包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。 

慈善组织开展公开募捐,应当取得公开募捐资格。依法登记满二年的慈善组织,可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格。自登记之日起可以公开募捐的基金会和社会团体,由民政部门直接发给公开募捐资格证书。

不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。慈善组织自登记之日起可以开展定向募捐。慈善组织开展定向募捐,应当在发起人、理事会成员和会员等特定对象的范围内进行,并向募捐对象说明募捐目的、募得款物用途等事项。

根据《基金会登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理条例》、《社会团体登记管理条例》规定基金会、民办非企业、社会团体组织募捐、接受捐赠、资助必须符合章程规定的宗旨和业务范围,必须根据与捐赠人、资助人约定的期限、方式和合法用途使用。不具有慈善组织属性的社会组织可以接受捐赠、资助,但不得公开和定向募捐,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物慈善组织合作进行。因此,不具有慈善组织属性的社会组织组织募捐须符合条例和章程规定的宗旨和业务范围。

六、总结和建议

总结:

任何企业、个体可以捐赠、也可以向慈善机构捐赠;而募捐则需要一定的资质。

虽然法律对捐赠人没有什么门槛和要求,只要求是自己有权处分的合法财产,如果是企业生产的产品,需要符合质量、安全等要求。

但是捐赠人通常对捐赠物的处理还是有最基本的要求,就是希望用于救助、甚至是特定的对象或者目的。

这就需要有机制去平衡,可以说,法律在这方面做了些规定,比如捐赠人可以和受赠机构达成方案、协议,定期的披露或者知悉权保障等。

尤其是在不是用自己的财产捐赠,需要募捐的时候,法律对募捐主体是做了严格限制的,慈善组织、社团法人具有募捐资质才可以。

笔者认为,

最近事件暴露出来的问题主要体现在两个方面:

一是捐赠主体过于急切帮助疫区,没有在捐赠之前根据法律设置一些保障机制,等出现问题后,发现问题再进行谴责,当然这也多少归责于些许不良主体利用捐赠,但如果捐赠主体提前把控风险,保护合法权益,效果会更好;

二是捐赠本身在税务筹划等方面具有很重要的意义,在现行法律机制下,必须通过某些途径的捐赠才是法律意义上的捐赠,能够在更好的履行社会责任同时还能有利于企业发展,所以很多时候通过法律机制设立的捐赠也是情非得已。

所以,

捐赠如何更合法高效,需要一方面研究法律机制的升级、合理化,另一方面捐赠主体权利意识、法律意识也要提高,懂流程、晓权益,才能更多的防范一片好心被非法利用。

七、捐赠的税务处理

为了鼓励捐赠,国家对捐赠设置优惠的税务处理政策;而对捐赠主体而言,确实也可以使用这个方式进行税务筹划。所以,在实现社会责任感的同时,能够使用捐赠进行税务筹划,是考察合法高效捐赠的重要方面。

(一)公益捐赠税前扣除资格的认定和支出主体所得税扣转问题

根据财政部,国家税务总局,民政部《关于公益性捐赠税前扣除资格确认审批有关调整事项的通知》(财税〔2015141号)规定,对在各级民政部门登记设立或注册且已经运行的社会组织,由财政部门、税务部门结合社会组织公益活动情况和年度检查、评估等情况,对符合公益性社会团体条件的社会组织联合发布公告,明确其公益性捐赠税前扣除资格

根据财政部,国家税务总局《关于公益性捐赠支出企业所得税税前结转扣除有关政策的通知》(财税〔201815号)规定,企业通过公益性社会组织或者县级(含县级)以上人民政府及其组成部门和直属机构,用于慈善活动、公益事业的捐赠支出,在年度利润总额12%以内的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除;超过年度利润总额12%的部分,准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。

根据《个人所得税法》规定个人将其所得对教育、扶贫、济困等公益慈善事业进行捐赠,捐赠额未超过纳税人申报的应纳税所得额百分之三十的部分,可以从其应纳税所得额中扣除。

根据《关于公益慈善事业捐赠个人所得税政策的公告》(财政部、国家税务总局公告2019年第99号)个人通过中华人民共和国境内公益性社会组织、县级以上人民政府及其部门等国家机关,向教育、扶贫、济困等公益慈善事业的捐赠(以下简称公益捐赠),发生的公益捐赠支出,可以按照个人所得税法有关规定在计算应纳税所得额时扣除。

(二)捐赠相关的法律法规政策

1、《中华人民公益事业捐赠法》、《慈善法》、《中华人民共和国红十字会法(2017修订)》、中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法(202061日)、《个人所得税法》、《企业所得税法》;

2、2020126日,民政部专门发布《民政部关于动员慈善力量依法有序参与新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的公告》(民政部公告第476号)。

八、境外捐赠物资涉及过关和进口关税、增值税问题

(一)境外捐赠物资涉及海关过关和进口关税和增值税税务减免问题,相关规定包括:

1、《慈善捐赠物资免征进口税收暂行办法》(2015年第102号公告);

2、在此基础上,针对此次疫情:

(1)2020年2月1日,财政部、海关总署、税务总局联合发布《关于防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情进口物资免税政策的公告》(第6号公告);

(2)《国务院关税税则委员会关于防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情进口物资不实施对美加征关税措施的通知》;

(3)《海关总署关于用于新型冠状病毒感染的肺炎疫情进口捐赠物资办理通关手续的公告》(海关总署2020年第17号公告);

(二)各地方海关根据上述规定,发布公告:例如,《广州海关关于用于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控和治疗的免税进口捐赠物资办理通关手续的公告》(广州海关2020年第4号)等规定。

第二节 疫情期间需特别注意的底线

本次疫情发生至今,和信息传播、控制措施、上报病情、物资物价等相关事件也引起大家广泛讨论。

笔者认为这些事件,

从行为主体角度,可以分为个人、企业、国家机关工作人员;从行为本身分类可以区分出信息传播、防疫防控措施的遵守、生产和市场行为等;从行为违法后果来看,可以区别为普通违法行为和犯罪行为,可能涉及行政责任和刑事责任。

疫情爆发初期,

需要按照已有法律体系去寻找对应的法律规定、对这些行为进行调整;原有的法律法规规定包括《治安管理处罚法》、《传染病防治法》、《价格法》、《刑法》、《价格违法行为行政处罚规定》等。

随着疫情期间拉长,各职能部门迅速做出反应,总结这些法律中相关的规定,结合疫情,就可能出现的特殊时期特殊情形,专门做出规定。

特别注意的有:

一、2020年2月6日,最高人民法院 , 最高人民检察院 , 公安部 , 司法部发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知,就疫情期间的违法犯罪行为作出专门规定。

1、该意见除规定暴力伤医、生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪或者生产、销售劣药、生产、销售不符合标准的医用器材罪等在非疫情期间也可能出现的行为外,对特别可能发生在疫情期间的情形如何处理,应当引起特别注意。

2、应特别注意的情形如下:

1)确诊病例拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的、疑似病例拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新型冠状病毒传播的,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;

2)其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照刑法第三百三十条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚;

3)以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员(含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员,在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员,虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员)依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的,依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定,以妨害公务罪定罪处罚。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,以妨害公务罪定罪,从重处罚。

(4)在疫情防控期间,违反国家有关市场经营、价格管理等规定,囤积居奇,哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格,牟取暴利,违法所得数额较大或者有其他严重情节,严重扰乱市场秩序的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

(5)在疫情防控期间,假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物,或者捏造事实骗取公众捐赠款物,数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

(6)在疫情防控期间,违反国家规定,假借疫情防控的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚。

(7)在疫情防控期间,聚众哄抢公私财物特别是疫情防控和保障物资,数额较大或者有其他严重情节的,对首要分子和积极参加者,依照刑法第二百六十八条的规定,以聚众哄抢罪定罪处罚。

(8)编造虚假的疫情信息,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是虚假疫情信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定,以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。

编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第四项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。

利用新型冠状病毒感染肺炎疫情,制造、传播谣言,煽动分裂国家、破坏国家统一,或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,依照刑法第一百零三条第二款、第一百零五条第二款的规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

(9)在疫情防控工作中,负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,依照刑法第三百九十七条的规定,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

卫生行政部门的工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行防治监管职责,导致新型冠状病毒感染肺炎传播或者流行,情节严重的,依照刑法第四百零九条的规定,以传染病防治失职罪定罪处罚。

从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员,违反国务院卫生行政部门的有关规定,造成新型冠状病毒毒种扩散,后果严重的,依照刑法第三百三十一条的规定,以传染病毒种扩散罪定罪处罚。

国家工作人员,受委托管理国有财产的人员,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务便利,侵吞、截留或者以其他手段非法占有用于防控新型冠状病毒感染肺炎的款物,或者挪用上述款物归个人使用,符合刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条规定的,以贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪处罚。挪用用于防控新型冠状病毒感染肺炎的救灾、优抚、救济等款物,符合刑法第二百七十三条规定的,对直接责任人员,以挪用特定款物罪定罪处罚。

(10)在疫情防控期间,破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的,依照刑法第一百一十七条、第一百一十九条第一款的规定,以破坏交通设施罪定罪处罚。

特别规定:办理破坏交通设施案件,要区分具体情况,依法审慎处理。对于为了防止疫情蔓延,未经批准擅自封路阻碍交通,未造成严重后果的,一般不以犯罪论处,由主管部门予以纠正。

由此,笔者想特别讨论的是,

疫情初期部分省市出现挖断道路、阻断交通、乡镇村路被毁等情况,是出于疫情防控形势严峻之目的,即使没有在预案范围内,也未经批准,但是如果没有造成严重后果,按照该意见,不宜以犯罪论处。但是随着疫情时间拉长,相关防控部门和人员有更多的时间和方式对疫情做出反应,这种断然的措施,建议避免采取,还应当以依法合理为前提。

3、对于实施上述行为,不构成犯罪的,由公安机关根据治安管理处罚法有关虚构事实扰乱公共秩序,扰乱单位秩序、公共场所秩序、寻衅滋事,拒不执行紧急状态下的决定、命令,阻碍执行职务,冲闯警戒带、警戒区,殴打他人,故意伤害,侮辱他人,诈骗,在铁路沿线非法挖掘坑穴、采石取沙,盗窃、损毁路面公共设施,损毁铁路设施设备,故意损毁财物、哄抢公私财物等规定,予以治安管理处罚,或者由有关部门予以其他行政处罚。

二、另外,国家市场监督管理总局20200201日发布的《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》,也有必要引起特别注意:

该意见对经营者特别规定其经营行为中出现的哄抬物价、囤积居奇等情况,予以行政处罚,构成犯罪的,按照刑法等规定追究刑事责任。

综合上述梳理和分析,笔者认为,

疫情期间,不是官方正式公布的文件、信息、数据,不做擅自、虚假传播,这也同时对国家机关工作人员和国家机关提出相应要求,也是法律本身就已经设置的职务要求,即公开及时完整的披露疫情相关信息,如果因此造成防疫不良后果,相关人员需要承担责任;

对于管控措施的采用,相关部门和人员也应当理性、合法,而普通民众也应当遵守、配合,如果涉及违法犯罪的,需要承担相应责任;确诊病人和疑似病例更应当按照要求配合隔离和治疗,否则视情况需要承担刑事责任;

其他社会主体诸如经营者、生产者也应当守法生产经营,不得以囤积居奇、散布涨价、物资紧张等信息哄抬物价。

第三节 疫情期间诉讼安排

一、疫情期间的立案、审判、执行等

最高院、各地高院甚至中级法院和基层法院都出台特别规定,予以明确。

1、最高院:

(1)130日,最高人民法院本部、第一、第二、第三、第四、第五、第六巡回法庭和知识产权法庭诉讼服务和群众来访接待场所暂时关闭,恢复接待时间视疫情形势变化另行通知;

(2)当事人需要提交申请再审材料、申诉信访或者申请其他诉讼服务事项的,请通过最高人民法院诉讼服务网或者邮寄方式提交,查询咨询事项可拨打12368诉讼服务热线联系办理。

2、北京市高院和中级人民法院:

(1)暂停现场立案、诉讼服务和信访接待工作,立案大厅、诉讼服务大厅和信访接待场所暂时关闭,恢复接待时间视疫情防控工作需要另行通知;

(2)根据春节延期规定,对131日至22日的诉讼活动规定延期,时间另行通知,公告开庭的案件顺延;

(3)疫情防控期间,法院将根据疫情防控需要对相关案件采取延期开庭等措施;

(4)经通知当事人、诉讼代理人参加开庭、谈话等诉讼活动的,当事人、委托诉讼代理人因新型冠状病毒感染正在治疗、隔离期间,或者受疫情影响无法返京,以及因疫情防控等原因无法参加的,可以依法申请延期;

(5)对于23日之后的诉讼安排,根据疫情防控情况延期,个别法院如北京市第一中级人民法院规定28日之前的案件根据双方申请或者同意后延期举行;

(6)强调启动北京法院审判信息网、北京法院诉讼服务微信公众号、12368热线、“北京移动微法院”等信息平台在线开展网上咨询、立案、缴费、调解等诉讼活动,不便网上立案的,可以选择邮寄立案。

2、湖北省高院:

(1)疫情防控期间全省各级法院诉讼服务中心关闭,暂不在诉讼服务中心受理立案申请;

(2)建议通过湖北法院诉讼服务网(htpp://www.hbfy.org/电子法院栏)、湖北移动微法院(通过手机添加微信小程序)等线上渠道进行网上立案;

不便网上立案的,建议选择邮寄方式,将立案申请材料邮寄相关法院;

(3)疫情防控期间全省各级法院信访大厅关闭,暂不在信访大厅受理申诉信访申请;

(4)暂停所有开庭、调查、听证等诉讼活动,具体恢复时间视疫情防控需要,另行公告;

(5)由此引起的诉讼时效期间计算和审理期限计算等相关法律问题和审限管理问题,按照相关法律规定和最高人民法院的有关规定精神执行。

3、海南省高院:

(1)原定于131日至21日期间已经排期(含公告)的庭审、调解、执行等诉讼服务全部延期,时间另行通知;

(2)2月3日后安排的庭审、调解和执行等诉讼服务,根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条的规定,如果必须到庭参加诉讼的当事人、代理人、其他诉讼参与人因新型冠状病毒感染肺炎正在治疗、隔离观察期间,或者身在省外受疫情影响关停封闭交通地区,无法到法院参加诉讼等情况的,可以依法向法院申请延期,具体可通过开庭传票预留的电话号码联系法官申请延期;

(3)受疫情原因影响,涉及到诉讼时效期间届满不能起诉或申请强制执行期限届满的,我院就耽误的期间将依照相关法律规定予以处理;

(4)申请立案,建议优先通过微信小程序“海南移动微法院”进行网上立案和跨域立案,通过远程调解、远程接访、短信、电话等平台和方式办理业务,尽量避免现场申请立案。

二、值得关注的是,北京部分法院和部分其他地方法院正在推行网上开庭

1、浙江省高院、南京市中级人民法院:

当事人、诉讼代理人因新型冠状病毒感染肺炎正在治疗、隔离期间,或身处受疫情影响关停交通的地区,无法到人民法院参加有关诉讼活动或确实无法通过网上开庭、调解的,也可向受案人民法院申请延期审理。

2、上海市高院:

积极推广网上开庭、网上听证,开展远程视频接待,创新审理方式,加强与当事人的电话、短信平台联系。强化网上多元调解,充分运用上海法院多元解纷平台和委托委派调解等方式,在线开展调解,确保矛盾纠纷高效解决、诉讼服务畅通便利、信访接待规范有序。

3、广东省高院:

有关疫情的民事诉讼和行政诉讼,按特事特办提供立案和信访服务。参加疫情防控工作人员,接受治疗的确诊患者、疑似患者,因疫情防控被隔离、观察、滞留人员,因交通关停受阻人员,无法参加诉讼活动的,可以提出延长诉讼期间申请。当事人、诉讼代理人因上述情形无法参加庭审的,可申请涉诉案件延期审理或网上开庭审理。

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